A. Droits procéduraux
B. Caractère exécutoire de la décision
C. Contestation de la décision
D. Immunité relative à la décision
E. Convention distincte
A. Respect des conditions de validité d'une clause d'arbitrage B. Existence d'un différend C. Le langage utilisé D. La procédure quasi judiciaire E. L'impartialité du décideur
L'auteure explique les principales distinctions entre les clauses d'arbitrage et la procédure d'expertise ainsi que les facteurs à considérer pour déterminer si une convention réfère à un arbitrage ou à une procédure d'expert. L'auteure analyse également des décisions québécoises récentes sur ce sujet et recommande une rédaction précise de telles clauses d'arbitrage ou d'expert pour délimiter l'intention des parties et éviter des débats préliminaires longs et coûteux, et ainsi répondre le mieux possible aux besoins des parties.
Les parties, afin de régler des différends rapidement et à moindre coût, ont de plus en plus recours à des mécanismes de résolution de différends tels l'arbitrage ou la procédure d'expertise. Cependant, bien que des similarités puissent exister entre des clauses d'arbitrage et de procédure d'expertise, il importe de bien les distinguer puisque des normes différentes y sont afférentes. De plus, une rédaction ambiguë risque d'entraîner des débats préliminaires pour déterminer l'intention véritable des parties relativement à ces clauses.
Il peut exister des similarités entre une clause de procédure d'expertise et une clause d'arbitrage. Cependant, il importe de bien les distinguer, car des normes différentes sont afférentes à ces clauses1. Nous traiterons sommairement de quelques distinctions qui méritent d'être soulignées.
L'on retrouve au Code de procédure civile (art. 940 à 947.4 C.p.c.) des dispositions sur l'arbitrage qui donnent des droits procéduraux aux parties impliquées dans un arbitrage. Ces dispositions ne s'appliquent pas lors de la procédure d'expertise, un expert n'étant lié que par les obligations contractuelles définies au contrat.
Pour rendre une sentence arbitrale exécutoire, les règles d'homologation sont définies aux articles 946 à 946.6 C.p.c. et permettent en général une façon simple et rapide de rendre exécutoire la sentence.
Cependant, dans le cas de la procédure d'expertise, si une partie ne se conforme pas à la décision, cela implique généralement un plus long processus, incluant une action devant les tribunaux en responsabilité contractuelle.
Dans le cas d'un arbitrage, les dispositions relatives à l'arbitrage du Code de procédure civile limitent les motifs qu'une partie peut invoquer pour annuler une sentence arbitrale. Le Code de procédure civile, plus particulièrement aux articles 940 et 940.3 C.p.c.2, établit clairement que le tribunal judiciaire ne peut annuler ou refuser l'homologation de la sentence arbitrale que pour l'un ou l'autre des motifs spécifiquement énumérés à l'article 946.4 C.p.c. ou à l'article 946.5 C.p.c. La Cour ne peut entre autres examiner le bien-fondé de la sentence arbitrale et ne peut donc revenir sur le raisonnement des arbitres ou intervenir en cas d'erreur manifeste ou déraisonnable, même si celle-ci est déterminante dans le résultat de l'arbitrage.
Cependant, dans le cas de la procédure d'expertise, si une partie n'est pas satisfaite de la décision de l'expert, il est plus incertain du processus et des motifs pouvant faire en sorte qu'une décision soit révisée ou annulée3. Il ne semble pas y avoir de décisions de principe au Québec à cet égard.
Au Canada, dans les provinces de common law, l'on peut dégager comme principe qu'il peut être difficile de réviser une décision rendue par un expert. Lord Denning, dans Campbell c. Edwards, s'exprimait ainsi sur la procédure d'expertise4 :
It is simply the law of contract. If two persons agree that the price of property should be fixed by [an expert] on whom they agree, and he gives that valuation honestly and in good faith, they are bound by it. Even if he has made a mistake they are still bound by it. The reason is because they have agreed to be bound by it. [emphasis in original] If there were fraud or collusion, of course, it would be very different. Fraud or collusion unravels everything.
Il serait possible de contester une décision de l'expert dans les provinces de common law si l'expert a excédé les termes du contrat ou s'il était biaisé5.
À tout événement, il importera de regarder ce que les parties ont prévu au contrat, à savoir si elles ont défini une procédure d'appel, de révision ou de contestation de la décision de l'expert, ainsi que si elles ont défini les cas donnant ouverture à un tel appel ou une telle révision. Par exemple, un contrat pourrait prévoir que la décision de l'expert est finale et lie les parties sauf en cas d'erreur manifeste et déterminante. À ce moment, les tribunaux pourraient possiblement intervenir eu égard à la décision de l'expert.
Les arbitres bénéficient de l'immunité relativement à leurs sentences arbitrales alors que l'expert n'en bénéficie pas relativement aux décisions qu'il rend.
L'article 2642 du Code civil du Québec prévoit que la constatation de la nullité du contrat par les arbitres ne rend pas nulle pour autant la convention d'arbitrage qui est considérée comme une convention distincte. Ce principe ne prévaut pas à l'égard des conventions contenant une procédure d'expertise.
Dans certaines circonstances et malgré la terminologie employée, la question peut se poser à savoir s'il s'agit d'une convention d'arbitrage ou d'une procédure d'expertise et des débats préliminaires peuvent avoir lieu. L'on peut penser à un débat soulevé devant la Cour supérieure lors d'une requête en nomination d'un expert, alors qu'une partie requiert le renvoi à l'arbitrage.
Ainsi, un premier débat pourrait avoir lieu pour déterminer qui de l'arbitre, en vertu du principe compétence-compétence (943 C.p.c.), ou bien des tribunaux judiciaires devrait trancher la question. En effet, la Cour suprême a décidé que toute question sur la validité ou l'applicabilité d'une clause d'arbitrage relève de l'instance arbitrale et doit normalement lui être déférée, à moins que la nullité ou l'inapplicabilité de la clause dépende d'une question pure de droit ou ne nécessite qu'un examen superficiel de la procédure et de la preuve documentaire, auquel cas la Cour supérieure serait compétente6.
Il semble cependant que l'expert lui-même ne pourrait trancher sur sa propre compétence, même si cela était prévu contractuellement, puisque le principe de compétence-compétence de l'article 943 C.p.c. ne s'applique pas à l'expert et n'a pas été reconnu par les tribunaux à son égard7.
Afin de déterminer si une clause constitue une convention d'arbitrage ou un engagement des parties à recourir à un expert, il importe de déterminer si une telle clause comporte les éléments essentiels d'une convention d'arbitrage tels que définis par la jurisprudence dans Zodiak International c. Polish Peoples Republic ([1983] 1 R.C.S. 529, EYB 1983-149517) et Sports Maska c. Zittrer ([1988] 1 R.C.S. 564, EYB 1988-67850)8 et de déterminer si l'intention des parties était d'obtenir une opinion d'expert ou bien de référer le différend à l'arbitrage.
Notons qu'en général, les clauses d'arbitrage doivent recevoir une interprétation large et libérale, tel que le rappelle la Cour d'appel dans Elliott c. Forecam Golf Ltd. (2011 QCCA 1029, EYB 2011-191422).
Nous préciserons certains facteurs à considérer pour déterminer si une convention réfère à un arbitrage ou à une procédure d'expert.
La clause d'arbitrage doit respecter les dispositions impératives du Code de procédure civile tel qu'exprimé par la Cour suprême dans Sports Maska c. Zittrer9. La Cour suprême a déterminé qu'une clause d'arbitrage est valide à condition qu'elle soit prévue par écrit (art. 2640 C.c.Q.), que le processus d'arbitrage soit obligatoire et que la sentence arbitrale soit finale et lie les parties. Cependant, il semble que pour qu'une clause compromissoire soit parfaite, il n'est plus nécessaire de prévoir explicitement que la sentence est finale et exécutoire10.
Le fait que la décision soit finale et obligatoire est indicatif d'un arbitrage, mais n'en constitue pas l'apanage. Les parties peuvent convenir d'être liées par la décision d'un expert, sans pour autant que celui-ci soit nécessairement un arbitre. Divers motifs peuvent inciter les parties à procéder ainsi, comme les impératifs de célérité et l'expertise requise.
Un élément important qui pourra déterminer si l'on est en présence d'une convention d'arbitrage est qu'il doit y avoir un différend auquel la clause en question fait référence (2638 C.c.Q.). Il s'agit d'un élément important qui la distingue d'une clause qui ne viserait qu'à obtenir l'opinion d'un expert.
Dans l'affaire Sport Maska Inc. c. Zittrer, la Cour suprême écrit :
92. Il est certes loisible à des parties contractantes de confier à une tierce partie la tâche de déterminer définitivement et obligatoirement l'un des éléments d'un contrat. L'exemple le plus courant a évidemment trait à la fixation du prix en matière de contrat de vente. Il ne saurait cependant être question d'arbitrage si la détermination d'un élément du contrat ne résulte pas de la survenance d'un différend et de la volonté des parties de soumettre ce différend au pouvoir juridictionnel d'un arbitre. [...] 95. Si rien ne s'oppose à ce qu'on ait recours à un tiers pour établir un élément du contrat, comme c'est le cas ici, pour que ce tiers puisse être qualifié d'arbitre avec toutes les conséquences juridiques que ceci implique, il est essentiel que se retrouvent à la convention des parties les éléments d'un compromis, ce compromis fût-il ou non le résultat d'une clause compromissoire. Cette recherche des éléments d'un compromis ne pose évidemment aucune difficulté lorsque les parties ont clairement indiqué leur intention de faire arbitrer le différend qui les oppose, différend qu'elles ont clairement identifié. Le défaut des parties de s'exprimer clairement à ce sujet, comme c'est souvent le cas, a donné lieu à l'élaboration, en common law comme en droit français et en droit québécois, de divers moyens susceptibles de déterminer la nature véritable de la « mission » qu'elles ont entendu confier à ce tiers dont la nature et l'étendue des pouvoirs ne seront que le corollaire. Parmi les nombreux types d'intervention possibles, à l'exception des propos tenus par Brierley, force nous est d'admettre que ni la jurisprudence ni la doctrine ne tracent une ligne de démarcation très nette. Ceci est particulièrement vrai de l'expertise par rapport à l'arbitrage. Nous reportant néanmoins à la définition du compromis de l'art. 1341 du Code de procédure civile de 1867 et aux sources de l'ancien droit français dont il est inspiré ainsi qu'aux art. 940 et 951 introduits lors de la refonte de 1965, la conclusion semble s'imposer que l'arbitrage, tel que conçu par le législateur québécois à l'époque et à mon avis même depuis les modifications de 1986, est l'aboutissement d'un processus qui implique nécessairement que les parties passent compromis, suite ou non à une clause compromissoire. Or l'étape du compromis nécessite, comme première condition, l'existence d'un différend. Si les parties ont simplement envisagé d'éviter une dispute éventuelle, il ne s'agit pas d'un arbitrage. Cependant, elles ont pu convenir de se soumettre éventuellement à l'arbitrage d'un tiers, une fois le différend né, par le biais d'une clause compromissoire, étape préliminaire à l'arbitrage. J'y reviendrai. Pour le moment, il suffit de dire qu'en l'absence d'un différend né, on ne saurait parler d'arbitrage.
92. Il est certes loisible à des parties contractantes de confier à une tierce partie la tâche de déterminer définitivement et obligatoirement l'un des éléments d'un contrat. L'exemple le plus courant a évidemment trait à la fixation du prix en matière de contrat de vente. Il ne saurait cependant être question d'arbitrage si la détermination d'un élément du contrat ne résulte pas de la survenance d'un différend et de la volonté des parties de soumettre ce différend au pouvoir juridictionnel d'un arbitre.
[...]
95. Si rien ne s'oppose à ce qu'on ait recours à un tiers pour établir un élément du contrat, comme c'est le cas ici, pour que ce tiers puisse être qualifié d'arbitre avec toutes les conséquences juridiques que ceci implique, il est essentiel que se retrouvent à la convention des parties les éléments d'un compromis, ce compromis fût-il ou non le résultat d'une clause compromissoire. Cette recherche des éléments d'un compromis ne pose évidemment aucune difficulté lorsque les parties ont clairement indiqué leur intention de faire arbitrer le différend qui les oppose, différend qu'elles ont clairement identifié. Le défaut des parties de s'exprimer clairement à ce sujet, comme c'est souvent le cas, a donné lieu à l'élaboration, en common law comme en droit français et en droit québécois, de divers moyens susceptibles de déterminer la nature véritable de la « mission » qu'elles ont entendu confier à ce tiers dont la nature et l'étendue des pouvoirs ne seront que le corollaire. Parmi les nombreux types d'intervention possibles, à l'exception des propos tenus par Brierley, force nous est d'admettre que ni la jurisprudence ni la doctrine ne tracent une ligne de démarcation très nette. Ceci est particulièrement vrai de l'expertise par rapport à l'arbitrage. Nous reportant néanmoins à la définition du compromis de l'art. 1341 du Code de procédure civile de 1867 et aux sources de l'ancien droit français dont il est inspiré ainsi qu'aux art. 940 et 951 introduits lors de la refonte de 1965, la conclusion semble s'imposer que l'arbitrage, tel que conçu par le législateur québécois à l'époque et à mon avis même depuis les modifications de 1986, est l'aboutissement d'un processus qui implique nécessairement que les parties passent compromis, suite ou non à une clause compromissoire. Or l'étape du compromis nécessite, comme première condition, l'existence d'un différend. Si les parties ont simplement envisagé d'éviter une dispute éventuelle, il ne s'agit pas d'un arbitrage. Cependant, elles ont pu convenir de se soumettre éventuellement à l'arbitrage d'un tiers, une fois le différend né, par le biais d'une clause compromissoire, étape préliminaire à l'arbitrage. J'y reviendrai. Pour le moment, il suffit de dire qu'en l'absence d'un différend né, on ne saurait parler d'arbitrage.
Le langage utilisé par les parties peut être indicatif de leur volonté de soumettre un différend à l'arbitrage ou à l'expertise même si les tribunaux ne sont pas liés par les termes choisis.
97. [...] Le langage utilisé par les parties peut être indicatif de leur volonté de soumettre un différend à l'arbitrage ou à l'expertise. Par exemple, le titre donné au contrat, le fait que le même terme soit employé de façon uniforme dans les divers documents ou encore l'absence de référence à une procédure plutôt qu'à une autre peuvent être pris en considération dans la qualification du mécanisme envisagé par les parties. Toutefois, les tribunaux ne sont pas liés par les termes choisis consciemment ou non par les parties, termes qui peuvent fort bien ne pas correspondre à l'intention véritable qui se dégage d'autres critères.
Une procédure qui se rapproche du processus judiciaire (par exemple le droit des parties d'être entendues, de soumettre de la preuve, etc.) milite en faveur d'un arbitrage. En effet, une procédure d'arbitrage peut revêtir une nature quasi judiciaire. D'un autre côté, le fait par exemple que la décision soit prise en fonction de l'expertise technique du décideur basée sur une enquête menée hors la présence des parties peut militer en faveur d'une procédure d'expertise.
98. L'un des aspects principaux qui ressort de l'analyse du Code de procédure civile, de la doctrine et de la jurisprudence est la similitude que doit avoir l'arbitrage avec le processus judiciaire. Plus la similarité est grande, plus la probabilité que le recours au tiers soit qualifié d'arbitrage augmente. La possibilité pour les parties d'être entendues, de plaider, de présenter une preuve, testimoniale ou documentaire, la présence d'avocats lors de l'enquête, le fait que le tiers rende une sentence arbitrale motivée participent beaucoup plus du contradictoire que de l'expertise et tendent à démontrer la volonté des parties de se soumettre à un arbitrage. Le fait que la décision soit finale et obligatoire est également indicatif d'un arbitrage, mais, contrairement à ce que prétendent les intimés, n'en constitue pas l'apanage exclusif. 99. Le rôle confié au tiers est indicatif du statut que lui ont conféré les parties. Si le tiers doit juger entre des prétentions contradictoires sur un point donné, nous sommes beaucoup plus près de l'arbitrage. Par ailleurs, si les parties ont fait appel à un tiers uniquement afin de compléter un élément du contrat, il est moins certain qu'elles aient entendu soumettre un différend né à ce tiers mais elles ont plutôt voulu éviter la naissance d'un tel différend, à moins d'autres critères à l'effet contraire. Dans la même veine, le tiers est-il appelé à décider en fonction de ses connaissances personnelles ou doit-il plutôt choisir entre les diverses positions soutenues par les parties en présence ? Dans la première hypothèse, il s'agit vraisemblablement d'une expertise alors que dans la seconde on serait tenté d'y voir un arbitrage.
98. L'un des aspects principaux qui ressort de l'analyse du Code de procédure civile, de la doctrine et de la jurisprudence est la similitude que doit avoir l'arbitrage avec le processus judiciaire. Plus la similarité est grande, plus la probabilité que le recours au tiers soit qualifié d'arbitrage augmente. La possibilité pour les parties d'être entendues, de plaider, de présenter une preuve, testimoniale ou documentaire, la présence d'avocats lors de l'enquête, le fait que le tiers rende une sentence arbitrale motivée participent beaucoup plus du contradictoire que de l'expertise et tendent à démontrer la volonté des parties de se soumettre à un arbitrage. Le fait que la décision soit finale et obligatoire est également indicatif d'un arbitrage, mais, contrairement à ce que prétendent les intimés, n'en constitue pas l'apanage exclusif.
99. Le rôle confié au tiers est indicatif du statut que lui ont conféré les parties. Si le tiers doit juger entre des prétentions contradictoires sur un point donné, nous sommes beaucoup plus près de l'arbitrage. Par ailleurs, si les parties ont fait appel à un tiers uniquement afin de compléter un élément du contrat, il est moins certain qu'elles aient entendu soumettre un différend né à ce tiers mais elles ont plutôt voulu éviter la naissance d'un tel différend, à moins d'autres critères à l'effet contraire. Dans la même veine, le tiers est-il appelé à décider en fonction de ses connaissances personnelles ou doit-il plutôt choisir entre les diverses positions soutenues par les parties en présence ? Dans la première hypothèse, il s'agit vraisemblablement d'une expertise alors que dans la seconde on serait tenté d'y voir un arbitrage.
L'impartialité du décideur est fondamentale en arbitrage (2641 C.c.Q.).
100. D'autre part, le tiers, pour être arbitre, ne saurait agir à titre de mandataire de l'une des parties. Par exemple, le fait qu'il détienne des liens particuliers avec l'une d'elles ou encore qu'il soit rémunéré par l'une d'elles seulement semble incompatible avec le concept d'impartialité, caractéristique fondamentale de l'arbitrage.
Les critères énumérés ci-dessus ne sont pas exhaustifs et ne doivent pas tous être présents, mais peuvent servir de guide dans la recherche d'une intention.
La Cour suprême, dans Sport Maska Inc. c. Zittrer, s'exprime ainsi :
97. Je me permets de rappeler certains de ces critères qui, s'ils sont utiles, ne sont ni exhaustifs ni déterminants mais peuvent servir de guide dans la recherche d'une intention qu'il sera souvent loin d'être facile de dégager. [...] 101. Tous ces critères permettent de déceler l'intention véritable des parties. Une mise en garde s'impose toutefois. Si les critères énumérés ci-dessus ne sont pas nécessairement exhaustifs, ils ne sont pas non plus mutuellement exclusifs en ce sens qu'ils peuvent s'intégrer et même se fondre les uns dans les autres. Il n'est pas nécessaire qu'ils soient tous présents et encore moins qu'ils concordent en faveur d'une position ou d'une autre. Les critères ne sont en fait que des outils servant à cerner l'intention qui se dégage des documents et autres instruments pour déterminer quelle tâche les parties ont véritablement voulu confier au tiers qu'elles ont choisi.
97. Je me permets de rappeler certains de ces critères qui, s'ils sont utiles, ne sont ni exhaustifs ni déterminants mais peuvent servir de guide dans la recherche d'une intention qu'il sera souvent loin d'être facile de dégager. [...]
101. Tous ces critères permettent de déceler l'intention véritable des parties. Une mise en garde s'impose toutefois. Si les critères énumérés ci-dessus ne sont pas nécessairement exhaustifs, ils ne sont pas non plus mutuellement exclusifs en ce sens qu'ils peuvent s'intégrer et même se fondre les uns dans les autres. Il n'est pas nécessaire qu'ils soient tous présents et encore moins qu'ils concordent en faveur d'une position ou d'une autre. Les critères ne sont en fait que des outils servant à cerner l'intention qui se dégage des documents et autres instruments pour déterminer quelle tâche les parties ont véritablement voulu confier au tiers qu'elles ont choisi.
La décision Domtar c. Eacom Timber Corporation (2013 QCCS 3467, EYB 2013-224709), confirmée par la Cour d'appel (2014 QCCA 100, EYB 2014-231897), illustre certaines difficultés préliminaires et juridictionnelles pouvant se soulever pour déterminer si une question doit être soumise au processus arbitral ou à une opinion d'un expert.
Dans cette affaire, la Cour supérieure (confirmée en appel) a fait droit à deux requêtes présentées par Domtar demandant la nomination d'un comptable comme arbitre et le renvoi à l'arbitrage d'un différend portant sur l'ajustement d'un prix de vente.
Ce jugement, dans une étape préliminaire, s'est penché sur la différence entre les clauses d'arbitrage et les clauses d'opinion d'expert pour conclure que la clause en question, bien qu'elle ne contenait pas le mot « arbitrage », que le cabinet comptable désigné pour arbitrer les différends était le vérificateur des parties et que la clause désignait un cabinet comptable plutôt que des individus, comportait tous les éléments essentiels d'une convention d'arbitrage.
La clause pertinente se lit ainsi :
[9] La Convention P-1 prévoit un mécanisme de calcul advenant que les parties ne s'entendent pas sur la détermination de cet ajustement. Le tribunal rappelle que les clauses 2.7 à 2.8 inclusivement du contrat P-1 se lisent ainsi : 2.7 Preparation of Post-Closing Working Capital Statement. As soon as reasonably practicable after the Closing (but not later than thirty (30) days thereafter), the Purchaser shall prepare and deliver two copies of the Post-Closing Working Capital Statement to Domtar. The Purchaser shall provide Domtar's representatives with such co-operation as they may reasonably require to enable them to prepare the statement referred to in the second paragraph of Section 2.6 and to review the Post-Closing Working Capital Statement. As soon as reasonably practicable after delivery of the Post-Closing Working Capital Statement (but not later than 30 days thereafter), Domtar shall advise the Purchaser in writing whether the Post-Closing Working Capital Statement is agreed to by Domtar and if not, specifying the matters not agreed to (the "Disputed Matters") and, in such case, the Disputed Matters shall be referred to the Accountants for determination and, if deemed appropriate by the Accountants, for a recalculation of the Certified Working Capital. For the avoidance of doubt, the value of the Inventories to be included in the Post-Closing Working Capital Statement shall be that finally determined in accordance with Section 2.6 and this matter shall not be subject to any further review by any of the Parties or by the Accountants. The Accountants shall decide on the Disputed Matters as follows: 2.7.1 the Accountants shall be instructed to only resolve the Disputed Matters and not to otherwise investigate any other matters independently; 2.7.2 in considering the Disputed Matters, the Accountants shall follow, and be governed by, the application of the principles, methodology and standards as set out in Exhibit B hereto and the Purchaser and Domtar shall make available to the Accountants all documents and information necessary for their decision; and 2.7.3 the Accountants shall give the Parties the opportunity to discuss the Disputed Matters and explain their position prior to rendering their decision and each Party shall have the right to an oral hearing with the Accountants. Upon completion of their determination of any Disputed Matters and, if necessary, the recalculation of the Certified Working Capital, the Accountants shall advise the Purchaser and Domtar in writing of their determination and recalculation (the "Accountants' Determination") which shall be final and binding. The Accountants' Determination shall be rendered no more than thirty (30) days from receipt of the referral. On the third Business Day following the day that Domtar advises the Purchaser of Domtar's agreement with the Post-Closing Working Capital Statement or, as applicable, upon the Accountants' Determination becoming final and binding: 2.7.4 if the Certified Working Capital exceeds the Estimated Working Capital Amount (the amount of the difference referred to as the "Adjustment Amount" in this Section 2.7.4), the Adjustment Amount shall be paid to Domtar by the Purchaser by wire transfer, certified cheque or bank draft in immediately available funds; or 2.7.5 if the Certified Working Capital is less than the Estimated Working Capital Amount (the amount of the difference referred to as the "Shortfall Amount") in this Section 2.7.5, the Shortfall Amount shall be paid by Domtar to the Purchaser by wire transfer, certified cheque or bank draft in immediately available funds. 2.8 Cost of Accountants. The fees, costs and expenses in respect of the services provided by the Accountants under Sections 2.6 and 2.7 shall be borne 50% by the Purchaser and 50% by Domtar.
[9] La Convention P-1 prévoit un mécanisme de calcul advenant que les parties ne s'entendent pas sur la détermination de cet ajustement. Le tribunal rappelle que les clauses 2.7 à 2.8 inclusivement du contrat P-1 se lisent ainsi :
2.7 Preparation of Post-Closing Working Capital Statement.
As soon as reasonably practicable after the Closing (but not later than thirty (30) days thereafter), the Purchaser shall prepare and deliver two copies of the Post-Closing Working Capital Statement to Domtar. The Purchaser shall provide Domtar's representatives with such co-operation as they may reasonably require to enable them to prepare the statement referred to in the second paragraph of Section 2.6 and to review the Post-Closing Working Capital Statement. As soon as reasonably practicable after delivery of the Post-Closing Working Capital Statement (but not later than 30 days thereafter), Domtar shall advise the Purchaser in writing whether the Post-Closing Working Capital Statement is agreed to by Domtar and if not, specifying the matters not agreed to (the "Disputed Matters") and, in such case, the Disputed Matters shall be referred to the Accountants for determination and, if deemed appropriate by the Accountants, for a recalculation of the Certified Working Capital. For the avoidance of doubt, the value of the Inventories to be included in the Post-Closing Working Capital Statement shall be that finally determined in accordance with Section 2.6 and this matter shall not be subject to any further review by any of the Parties or by the Accountants. The Accountants shall decide on the Disputed Matters as follows:
2.7.1 the Accountants shall be instructed to only resolve the Disputed Matters and not to otherwise investigate any other matters independently; 2.7.2 in considering the Disputed Matters, the Accountants shall follow, and be governed by, the application of the principles, methodology and standards as set out in Exhibit B hereto and the Purchaser and Domtar shall make available to the Accountants all documents and information necessary for their decision; and 2.7.3 the Accountants shall give the Parties the opportunity to discuss the Disputed Matters and explain their position prior to rendering their decision and each Party shall have the right to an oral hearing with the Accountants.
2.7.1 the Accountants shall be instructed to only resolve the Disputed Matters and not to otherwise investigate any other matters independently;
2.7.2 in considering the Disputed Matters, the Accountants shall follow, and be governed by, the application of the principles, methodology and standards as set out in Exhibit B hereto and the Purchaser and Domtar shall make available to the Accountants all documents and information necessary for their decision;
and
2.7.3 the Accountants shall give the Parties the opportunity to discuss the Disputed Matters and explain their position prior to rendering their decision and each Party shall have the right to an oral hearing with the Accountants.
Upon completion of their determination of any Disputed Matters and, if necessary, the recalculation of the Certified Working Capital, the Accountants shall advise the Purchaser and Domtar in writing of their determination and recalculation (the "Accountants' Determination") which shall be final and binding. The Accountants' Determination shall be rendered no more than thirty (30) days from receipt of the referral. On the third Business Day following the day that Domtar advises the Purchaser of Domtar's agreement with the Post-Closing Working Capital Statement or, as applicable, upon the Accountants' Determination becoming final and binding:
2.7.4 if the Certified Working Capital exceeds the Estimated Working Capital Amount (the amount of the difference referred to as the "Adjustment Amount" in this Section 2.7.4), the Adjustment Amount shall be paid to Domtar by the Purchaser by wire transfer, certified cheque or bank draft in immediately available funds; or 2.7.5 if the Certified Working Capital is less than the Estimated Working Capital Amount (the amount of the difference referred to as the "Shortfall Amount") in this Section 2.7.5, the Shortfall Amount shall be paid by Domtar to the Purchaser by wire transfer, certified cheque or bank draft in immediately available funds.
2.7.4 if the Certified Working Capital exceeds the Estimated Working Capital Amount (the amount of the difference referred to as the "Adjustment Amount" in this Section 2.7.4), the Adjustment Amount shall be paid to Domtar by the Purchaser by wire transfer, certified cheque or bank draft in immediately available funds; or
2.7.5 if the Certified Working Capital is less than the Estimated Working Capital Amount (the amount of the difference referred to as the "Shortfall Amount") in this Section 2.7.5, the Shortfall Amount shall be paid by Domtar to the Purchaser by wire transfer, certified cheque or bank draft in immediately available funds.
2.8 Cost of Accountants.
The fees, costs and expenses in respect of the services provided by the Accountants under Sections 2.6 and 2.7 shall be borne 50% by the Purchaser and 50% by Domtar.
La Cour conclut ainsi :
[59] Le tribunal est d'avis que la clause 2.7 du contrat P-1 comporte tous les éléments essentiels d'une convention d'arbitrage au sens de l'article 2638 C.c.Q. Le tribunal note que la clause 2.7 fait référence à « Disputed Matters » soit l'équivalent au différend énoncé à l'article 2638 C.c.Q. Il s'agit d'un élément essentiel d'une clause compromissoire. Il s'agit d'un élément important qui la distingue d'une clause qui ne viserait qu'à obtenir l'opinion d'un expert. Dans l'affaire Sport Maska Inc. c. Zittrer, la Cour suprême écrit : [...] [60] La clause 2.7 prévoit que le différend doit être soumis à un tiers en l'occurrence la firme de comptables PWC. [61] Le tribunal observe un autre indice important à la clause 2.7, soit que la décision « shall be final and binding ». [62] Tout comme l'impose l'article 2640 C.c.Q., la convention d'arbitrage est constatée par écrit. [...] [67] Le tribunal est donc d'avis que la clause 2.7 du contrat P-1 constitue une convention d'arbitrage si bien que le différend doit être référé à un arbitre.
[59] Le tribunal est d'avis que la clause 2.7 du contrat P-1 comporte tous les éléments essentiels d'une convention d'arbitrage au sens de l'article 2638 C.c.Q. Le tribunal note que la clause 2.7 fait référence à « Disputed Matters » soit l'équivalent au différend énoncé à l'article 2638 C.c.Q. Il s'agit d'un élément essentiel d'une clause compromissoire. Il s'agit d'un élément important qui la distingue d'une clause qui ne viserait qu'à obtenir l'opinion d'un expert. Dans l'affaire Sport Maska Inc. c. Zittrer, la Cour suprême écrit : [...]
[60] La clause 2.7 prévoit que le différend doit être soumis à un tiers en l'occurrence la firme de comptables PWC.
[61] Le tribunal observe un autre indice important à la clause 2.7, soit que la décision « shall be final and binding ».
[62] Tout comme l'impose l'article 2640 C.c.Q., la convention d'arbitrage est constatée par écrit.
[67] Le tribunal est donc d'avis que la clause 2.7 du contrat P-1 constitue une convention d'arbitrage si bien que le différend doit être référé à un arbitre.
Cette affaire s'est poursuivie avec la décision Domtar c. Eacom Timber Corporation (2015 QCCS 305, EYB 2015-247745) qui impliquait les mêmes parties. Cette fois, Domtar, qui avait demandé le renvoi à l'arbitrage et avait eu gain de cause, poursuit Eacom par une action sur compte devant les tribunaux québécois. Eacom demande le rejet du recours au motif qu'il est du ressort exclusif de l'arbitre. D'ailleurs, Eacom mentionne que c'est Domtar qui avait demandé elle-même le renvoi du différend entre les parties à l'arbitrage. La Cour accueille l'exception déclinatoire et conclut que la partie qui a demandé le renvoi à l'arbitrage ne peut alors changer d'idée et retourner devant les tribunaux, ces derniers perdant la compétence ratione materiae sur le litige. La Cour s'exprime ainsi :
[13] L'affaire ne cesse d'étonner par un curieux retour des choses. [14] Une convention intervient entre les parties à laquelle est intégrée une clause d'arbitrage. Domtar veut l'utiliser et Eacom s'y oppose. [15] Cette Cour, par un excellent jugement du juge Benoît Emery dont il a le secret, confirme l'existence de la clause d'arbitrage. [16] Insatisfaite, Eacom porte le jugement en appel et l'arrêt de la Cour d'appel confirme l'opinion du juge Emery. [17] Il y aura donc arbitrage qui est déjà commencé, l'arbitre attendant notamment la décision de cette Cour dans la poursuite de Domtar. [18] Bref, ce que souhaitait Domtar hier et était nié par Eacom est aujourd'hui renié par Domtar et souhaité par Eacom. [19] C'est ce qui fait la beauté du droit. [20] On l'a vu, une convention d'achat d'actifs (P-1) intervient entre les parties. La clôture de la transaction est fixée au 30 juin 2010. [21] L'article 2.2 de la transaction P-1 veut que le prix d'achat doit être ajusté en fonction de la valeur du fonds de roulement à la date de la clôture de la transaction. [22] Cet ajustement doit être calculé par Eacom et revu par Domtar. Après cette révision, Domtar établit la liste des « Disputed Matters » ou la liste des postes de désaccord dont l'appréciation sera soumise à l'arbitre. [23] Certains postes de désaccord identifiés par Domtar à la pièce R-3 (ou P-8) sont aussi réclamés dans l'action sur compte du présent dossier. [24] Tous les postes de désaccord ou « Disputed Matters » doivent être référés à l'arbitrage puisqu'ils auront un effet sur l'actif ou le passif de la compagnie et par voie de conséquence sur le fonds de roulement. [25] Il est acquis en jurisprudence que les conventions d'arbitrage doivent recevoir une interprétation libérale. L'arbitre verra à exercer sa compétence conformément à l'article 943 C.p.c. [26] Les tribunaux n'ont pas à se substituer à la règle de renvoi à l'arbitrage que les parties ont voulu. D'autant que celui-ci a déjà commencé à être entendu. [27] Domtar ne peut à la fois choisir et refuser l'arbitrage au gré de ses intérêts. [28] La requête pour renvoyer l'affaire devant l'arbitre est fondée.
[13] L'affaire ne cesse d'étonner par un curieux retour des choses.
[14] Une convention intervient entre les parties à laquelle est intégrée une clause d'arbitrage. Domtar veut l'utiliser et Eacom s'y oppose.
[15] Cette Cour, par un excellent jugement du juge Benoît Emery dont il a le secret, confirme l'existence de la clause d'arbitrage.
[16] Insatisfaite, Eacom porte le jugement en appel et l'arrêt de la Cour d'appel confirme l'opinion du juge Emery.
[17] Il y aura donc arbitrage qui est déjà commencé, l'arbitre attendant notamment la décision de cette Cour dans la poursuite de Domtar.
[18] Bref, ce que souhaitait Domtar hier et était nié par Eacom est aujourd'hui renié par Domtar et souhaité par Eacom.
[19] C'est ce qui fait la beauté du droit.
[20] On l'a vu, une convention d'achat d'actifs (P-1) intervient entre les parties. La clôture de la transaction est fixée au 30 juin 2010.
[21] L'article 2.2 de la transaction P-1 veut que le prix d'achat doit être ajusté en fonction de la valeur du fonds de roulement à la date de la clôture de la transaction.
[22] Cet ajustement doit être calculé par Eacom et revu par Domtar. Après cette révision, Domtar établit la liste des « Disputed Matters » ou la liste des postes de désaccord dont l'appréciation sera soumise à l'arbitre.
[23] Certains postes de désaccord identifiés par Domtar à la pièce R-3 (ou P-8) sont aussi réclamés dans l'action sur compte du présent dossier.
[24] Tous les postes de désaccord ou « Disputed Matters » doivent être référés à l'arbitrage puisqu'ils auront un effet sur l'actif ou le passif de la compagnie et par voie de conséquence sur le fonds de roulement.
[25] Il est acquis en jurisprudence que les conventions d'arbitrage doivent recevoir une interprétation libérale. L'arbitre verra à exercer sa compétence conformément à l'article 943 C.p.c.
[26] Les tribunaux n'ont pas à se substituer à la règle de renvoi à l'arbitrage que les parties ont voulu. D'autant que celui-ci a déjà commencé à être entendu.
[27] Domtar ne peut à la fois choisir et refuser l'arbitrage au gré de ses intérêts.
Vu les questions préliminaires que ces clauses peuvent soulever ainsi que les normes différentes qui s'appliquent à un arbitrage par opposition à une procédure d'expertise, il faut être extrêmement vigilant dans la rédaction de clauses pour délimiter le plus précisément possible l'intention des parties et éviter des débats préliminaires longs et coûteux, et répondre le mieux possible aux besoins des parties. Le Protocole d'arbitrage ou d'experts sera également un outil très important et nécessitera une réflexion pour définir le processus permettant un déroulement de l'arbitrage ou de la procédure d'experts suivant les règles qui conviendront le mieux aux parties.
Cet article a été publié pour la première fois par les Editions Yvon Blais, une société Thomson Reuters. * Me Catherine Dagenais est avocate au cabinet Dentons Canada S.E.N.C.R.L, concentre sa pratique en droit civil et commercial de même qu'en modes alternatifs de règlement des différends. 1Pour une étude plus approfondie de la question, voir Martin VALASEK et Frédéric WILSON, « Distinguishing Expert Determination from Arbitration: The Canadian Approach in a Comparative Perspective », (2013) 29(1) Arbitration International.
2Voir par exemple, Patti c. Hammerchmid, 2012 QCCA 627, EYB 2012-204855.
3Duncan W. GLAHOLT, « Expert Determination », 82 C.L.R. (3d) 12.
4Campbells c. Edwards, [1976] 1 W.L.R. 403, p. 407. Voir cependant une décision importante du droit anglais qui semble avancer que les questions de droit soumises à un expert pourraient faire l'objet d'une contestation devant les tribunaux, peu importe les termes du contrat : Barclays Bank PLC v. Nylon Capital LLP, [2011] EWCA Civ 826, aux par. 69-71.
5Voir par exemple l'article suivant http://www.blakes.com/English/Resources/Bulletins/Pages/Details.aspx?BulletinID=1683.
6Rogers Sans Fil Inc. c. Muroff, [2007] 2 R.C.S. 921, EYB 2007-121974, par. 11 ; Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, 2007 2 RCS 801, EYB 2007-121973, par. 82 et 89 ; Groupon Canada Inc. c. 9178-2243 Québec Inc., 2015 QCCA 645, EYB 2015-250859 ; Bombardier Transportation c. SNC Pneumatics (UK) Ltd., 2009 QCCA 861, EYB 2009-158343, par. 45. Il semble que l'argument ait été soulevé dans Domtar c. Eacom Timber Corporation, 2013 QCCS 3467, EYB 2013-224709, par. 29 et 46 (confirmée par la Cour d'appel, 2014 QCCA 100, EYB 2014-231897), et que cette décision laisse présager que le tribunal a accepté le fait qu'il s'agissait dans cette affaire d'une question de droit.
7Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, [2007] 2 R.C.S. 801, EYB 2007-121973, par. 84-88. Voir la décision anglaise suivante Barclays Bank PLC c. Nylon Capital, 2011 EWCA CIV 826, par. 23 : « Where a dispute arises as to the jurisdiction of an expert, a court is the final decision maker as to whether the expert has jurisdiction, even if a clause purports to confer that jurisdiction on the expert in a matter that is final and binding. »
8Pour une étude élaborée de la question, voir Martin VALASEK et Frédéric WILSON, « Distinguishing Expert Determination from Arbitration: The Canadian Approach in a Comparative Perspective », (2013) 29(1) Arbitration International.
9Sports Maska c. Zittrer, [1988] 1 R.C.S. 564, EYB 1988-67850, par. 100.
10Investissements Charlevoix inc. c. Gestion Pierre Gingras inc., 2010 QCCA 1229, EYB 2010-175958, par. 41.
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