Dialog konkurencyjny wymaga znacznego zaangażowania od podmiotów prywatnych, dlatego zamawiający mogą przewidzieć nagrody lub płatności dla jego uczestników.

Dialog konkurencyjny jest jednym z trybów udzielenia zamówienia publicznego. Został wprowadzony do ustawy - Prawo zamówień publicznych nowelizacją z 2006 r., która dostosowywała w tym zakresie prawo polskie do ustawodawstwa unijnego. W preambule do dyrektywy 2004/18/WE ustawodawca wspólnotowy wyjaśnił, że w zakresie, w jakim zastosowanie procedur otwartych lub ograniczonych nie pozwala na udzielenie zamówień szczególnie złożonych, należało przyjąć procedurę na tyle elastyczną, by z jednej strony chroniła konkurencję, z drugiej zaś stwarzała możliwość omówienia wielu aspektów z wykonawcami.

Konieczna współpraca i dyskusja

Tryb ten nie jest jednak powszechnie stosowany w praktyce, ponieważ wykorzystuje się go do projektów niestandardowych, skomplikowanych, systemowych, multidyscyplinarnych i często nowatorskich. Wymagają one współpracy i dyskusji sektora prywatnego i publicznego w celu określenia najbardziej odpowiednich parametrów technicznych oraz optymalnych uwarunkowań prawnych i finansowych zamówienia. Nie jest to tryb, w którym zamawiający przygotowuje i przedstawia kandydatom gotowy opis przedmiotu zamówienia oraz wzór umowy, do którego na zasadzie adhezji wykonawca jest gotowy - bądź nie - przystąpić.

W typowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możliwość merytorycznej dyskusji z zamawiającym jest ograniczona w zasadzie do wniosków o modyfikację lub wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nawet negocjacje z ogłoszeniem opierają się na zasadzie, iż rozmowy z wykonawcami mogą prowadzić jedynie do doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy. Zasadniczo warunki określa z góry zamawiający, a ich istotna zmiana w rezultacie negocjacji jest niedopuszczalna.

Dialog konkurencyjny jest inny, gdyż daje zamawiającemu możliwość wszczęcia i prowadzenia postępowania bez dokładnie określonego przedmiotu zamówienia lub szczegółowo sprecyzowanej treści przyszłej umowy. Zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego udziela się wyłącznie na podstawie kryterium oferty zapewniającej najlepszą relację jakości do ceny. Jest on szczególnie popularny w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego oraz np. w postępowaniach na duże systemy informatyczne.

Zasoby podmiotów trzecich

Do dialogu, czyli negocjacji z zamawiającym, zaprasza się wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny. Należy zwrócić szczególną uwagę na posługiwanie się przez kandydatów do dialogu zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału (w tym doświadczenia i kwalifikacji). W najlepszym interesie zamawiającego jest dokładne sprawdzenie realności udostępnienia zasobów, w szczególności czy podmioty trzecie, z których referencji skorzystano, będą (i w jakim zakresie) brały udział w realizacji umowy. Od tego często zależy powodzenie skomplikowanych projektów. A - jak wyżej wspomniano - te realizowane w trybie dialogu konkurencyjnego do prostych nie należą.

W toku dialogu zamawiający może porównywać rozwiązania proponowane przez różnych wykonawców w celu określenia parametrów najbardziej spełniających jego potrzeby. Ten etap przypomina dialog techniczny, czyli instytucję przedprzetargowych dyskusji z potencjalnymi wykonawcami, które mogą być w sposób sformalizowany prowadzone przed wszczęciem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Oczywiście wiele różni te dwa rozwiązania prawne, przede wszystkim dialog techniczny nie jest trybem postępowania (lecz jedynie procedurą pomocniczą przy przygotowywaniu postępowania), nie musi dotyczyć szczególnie skomplikowanych projektów oraz w zasadzie adresowany jest do nieograniczonego grona kandydatów (choć praktyką jest, iż zamawiający stawiają pewne warunki „wstępu" dla chętnych do dialogu technicznego, zwykle dotyczące doświadczenia). Jednak nazwa „dialog" użyta przez ustawodawcę do opisania obu instytucji nie jest przypadkowa. Wspólnym ich mianownikiem jest korzystanie przez instytucję publiczną przy opisie przedmiotu zamówienia oraz warunków kontraktowych z informacji, nieraz doradztwa, podmiotów prywatnych zainteresowanych wykonaniem zamówienia. Przy zachowaniu warunków proceduralnych (w szczególności zasady przejrzystości i niedyskryminacji) ustawodawca zakłada, iż tego rodzaju kooperacja sfery publicznej i prywatnej jest dopuszczalna, a wręcz pożądana.

Potrzebna zmiana

Dużą bolączką dotychczasowego stanu prawnego był brak instytucji dialogu konkurencyjnego w dyrektywie sektorowej 2004/17/WE. Tymczasem nie ulega wątpliwości, iż wiele projektów, dla których dialog konkurencyjny byłby szczególnie cennym rozwiązaniem, jest realizowanych w sektorach energetycznym, wydobywczym, transportowym czy wodno-kanalizacyjnym.

W nowej dyrektywie sektorowej 2014/25/WE ustawodawca unijny dopuścił stosowanie dialogu konkurencyjnego, stwierdzając: doświadczenie pokazuje, że dialog konkurencyjny przewidziany na mocy dyrektywy 2014/24/UE okazał się użyteczny w przypadkach, w których instytucje zamawiające nie są w stanie zdefiniować sposobu zaspokojenia swoich potrzeb ani ocenić, co może zaoferować im rynek pod względem rozwiązań technicznych, finansowych lub prawnych. Do takiej sytuacji może dojść w szczególności w przypadku projektów innowacyjnych, realizacji dużych projektów zintegrowanej infrastruktury transportowej, dużych sieci komputerowych lub projektów wymagających złożonego i ustrukturyzowanego finansowania.

Państwa członkowskie powinny zatem mieć możliwość udostępnienia takiego narzędzia podmiotom zamawiającym. W stosownych przypadkach instytucje zamawiające należy zachęcać do wyznaczenia kierownika projektu, aby zapewnić odpowiednią współpracę między wykonawcami a zamawiającym w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W ramach tego dialogu mogą one omawiać wszystkie aspekty zamówienia z wybranymi uczestnikami.

Nowa dyrektywa wskazuje też, że dialogi konkurencyjne mogą zostać podzielone na kolejne etapy w celu ograniczenia liczby rozwiązań omawianych na etapie dialogu poprzez zastosowanie odpowiednich kryteriów. Cechą charakterystyczną tego trybu postępowania jest także możliwość doprecyzowania, uszczegółowiania i dostosowania złożonych ofert na wniosek podmiotu zamawiającego (jednak bez istotnych zmian, które mogłyby prowadzić do zachwiania konkurencji). Oferty wypracowane w trybie dialogu nie powinny być bowiem odrzucane z powodu niewielkich uchybień czy też na skutek formalistycznego podejścia.

Dialog konkurencyjny wymaga znacznego zaangażowania ze strony podmiotów prywatnych, dlatego podmioty zamawiające mogą przewidzieć nagrody lub płatności dla uczestników dialogu. Nie ulega jednak wątpliwości, że rezultaty w postaci innowacyjnych rozwiązań mogą być tego warte.

Artykuł ukazał się w Rzeczpospolitej, 8 grudnia, 2015 roku:

Szymańska A. (2015, 8 grudnia). Zamówienia publiczne w nowych dyrektywach unijnych, część III. Rzeczpospolita, s. I5