Ab dem 12. Juli 2023 gilt die – bereits am 12. Januar 2023 in Kraft getretene – Verordnung (EU) 2022/2560 „über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen“ (Foreign Subsidies Regulation – „FSR“) in der Europäischen Union („EU“).

Ziel der FSR ist die Herstellung eines level playing fields – also gleichwertiger Wettbewerbsbedingungen – für alle auf dem Europäischen Binnenmarkt tätigen Unternehmen. Dessen ungeachtet ist der konsultierte Entwurf der Durchführungsverordnung in der Wirtschaft auf massive Kritik gestoßen. In einem „Brandbrief“ an die Kommission haben 21 multinationale Unternehmen vor dem mit der FSR verbundenen enormen bürokratischen Mehraufwand und damit einhergehenden negativen Auswirkungen auf Unternehmenstransaktionen und öffentliche Ausschreibungen gewarnt. Die finale Durchführungsverordnung vom 10. Juli 2023 zeigt, dass diese Kritik nicht ungehört verhallte. Doch bleiben die Regelungen komplex. Ab dem 12. Oktober 2023 müssen die umfangreichen neuen Melde und Deklarationspflichten beachtet werden.

In den Medien standen zuletzt vor allem die Regelungen zu (großvolumigen) Unternehmenszusammenschlüssen im Fokus der Aufmerksamkeit. Die Auswirkungen der FSR auf das öffentliche Auftragswesen sind aber keineswegs zu vernachlässigen und sollen daher in diesem Beitrag näher beleuchtet werden. Mit zwei neuen Instrumenten in der FSR wird die Kommission (erstmals) zum wichtigen Player im öffentlichen Vergabeverfahren.

I. Hintergrund 

Bislang konnten von Drittstaaten subventionierte Unternehmen auf dem EU Beschaffungsmarkt (als Teil des EU Binnenmarktes) weitestgehend frei agieren. Insbesondere das Korrektiv der EU-Beihilfekontrolle kann seine wettbewerbsschützende Wirkung nicht entfalten. Subventionen aus Drittstaaten können Auftragnehmer freilich in die Lage versetzen, einen Angebotspreis unter dem Marktpreis oder sogar unter den tatsächlichen Kosten zu bieten. Art. 69 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU deckt lediglich einen Teil der denkbaren Fälle ab, indem ein ungewöhnlich niedriger Angebotspreis vorausgesetzt wird. 

II. Schwellenwerte und (Melde-)Pflichten

Um speziell bei großen öffentlichen Aufträgen eine wirksame Kontrolle zu gewährleisten, ist die Kommission – für ab dem 12. Juli bekannt gemachte Ausschreibungen – ab dem 12. Oktober 2023 befugt, drittstaatliche Subventionen auf Grundlage einer vorherigen Meldung seitens des jeweiligen Unternehmens zu prüfen. Die FSR legt hierzu zwei Schwellenwerte fest:

• Der geschätzte Auftragswert der öffentlichen Ausschreibung – berechnet gemäß den Bestimmungen der jeweils einschlägigen Vergaberichtlinien – beträgt mindestens EUR 250 Mio. Wird der Auftrag in mehreren Losen vergeben, muss der Gesamtwert der Lose, für die sich ein Unternehmen bewirbt, darüber hinaus mindestens EUR 125 Mio. betragen.
• Zugleich hat der Bewerber / Bieter in den letzten drei Jahren vor Bekanntmachung der Ausschreibung Zuwendungen aus Drittstaaten i.H.v. mindestens EUR 4 Mio. je Drittstaat erhalten. Es reicht also nicht aus, wenn die Zuwendungen sämtlicher Drittstaaten gemeinsam EUR 4 Mio. betragen. Erforderlich ist vielmehr, dass ein einzelner Drittstaat Zuwendungen in dieser Höhe gewährt. Für die Berechnung der einem Unternehmen gewährten drittstaatlichen Zuwendungen sind seine Tochter- und Beteiligungsgesellschaften sowie seine Hauptunterauftragnehmer und lieferanten zu berücksichtigen, sofern sie am selben Angebot beteiligt sind. 

Werden die Schwellenwerte (kumulativ) erreicht, muss das betroffene Unternehmen ab dem 12. Oktober 2023 bei Abgabe des Angebotes – oder je nach Verfahrensart: des Teilnahmeantrages – dem öffentlichen Auftraggeber in den letzten drei Jahren erhaltene Zuwendungen aus Drittstaaten detailliert mitteilen und diese belegen. Der Dokumentationsaufwand wird dadurch begrenzt, dass genaue Angaben „nur“ zu jeder mindestens EUR 1 Mio. betragenden drittstaatlichen finanziellen Zuwendung zu machen sind, die in den drei Jahren vor der Meldung gewährt wurde und denen die FSR prima facie eine wettbewerbsverzerrende Wirkung zuschreibt. Für andere drittstaatliche finanzielle Zuwendungen ist ein Überblick zu geben. Die mit dem Meldeformular geforderten Angaben sind insgesamt recht umfangreich. Dennoch sind sie sorgsam auszufüllen. Besonderes Augenmerk ist auf die Begründung des fehlenden subventionserheblichen Vorteils oder jedenfalls der überwiegenden positiven Auswirkungen der Subvention zu richten.

Überschreitet lediglich der Auftragswert die erste Schwelle, während die finanziellen Zuwendungen von keinem Drittstaat EUR 4. Mio. erreichen, muss – ebenfalls ab dem 12. Oktober 2023 – anstelle einer Meldung eine Erklärung abgegeben werden. Drittstaatliche fi-nanzielle Zuwendungen, die in den vergangenen drei Jahren vor der Erklärung insgesamt weniger als EUR 1 Mio. – aber mehr als EUR 200.000 – betragen haben, können zusam-mengefasst werden, ohne die Einzelbeträge anzugeben. Zuwendungen, deren Gesamtbe-trag je Drittstaat in den drei aufeinanderfolgenden Jahren vor der Erklärung geringer als EUR 200.000 ist, müssen nicht deklariert werden.

1. Zuwendung vs. Subvention

Elementar für die Tragweite der Pflichten und Rechtsfolgen ist die Abgrenzung zwischen „finanzielle Zuwendungen“ und „drittstaatlichen Subventionen“. Finanzielle Zuwendungen können einem Unternehmen auf vielfältige Weise gewährt werden, etwa als zinslose Darlehen, unbegrenzte Garantien, Ausgleichsleistungen, steuerliche Vorzugsbehandlung, Steuergutschriften oder direkte Zuschüsse. Der Begriff ist denkbar weit gefasst.

Als „drittstaatliche Subvention“ gilt eine finanzielle Zuwendung, die direkt oder indirekt von einem Drittstaat stammt, auf ein oder mehrere Unternehmen oder Wirtschaftszweige beschränkt ist und die dem Unternehmen, das eine Wirtschaftstätigkeit in der EU ausübt, einen Vorteil verschafft. Diese Definition ähnelt damit einer „staatlichen Beihilfe“ i.S.v. Art. 107 Abs. 1 AEUV. Eine finanzielle Zuwendung verschafft danach keinen subventionserheblichen Vorteil, wenn die Beurteilung aufgrund der Referenzwerte ergibt, dass das Unternehmen diesen Vorteil auch unter normalen Marktbedingungen erlangt hätte.

Die FSR definiert bestimmte Kategorien drittstaatlicher Subventionen, bei denen mit großer Wahrscheinlichkeit eine Verzerrung des Binnenmarkts stattfindet. Zu den für die öffentliche Auftragsvergabe relevanten Kategorien zählen:

• drittstaatliche Subventionen zwecks Betriebskostenfinanzierung;
• drittstaatliche Subventionen für Unternehmen in Schwierigkeiten, es sei denn, es liegt ein Umstrukturierungsplan vor, der geeignet ist, die langfristige Rentabilität des Unternehmens wiederherzustellen und der einen erheblichen Eigenbeitrag des Unternehmens vorsieht;
• drittstaatliche Subventionen in Form einer unbegrenzten Garantie für Schulden oder Verbindlichkeiten des Unternehmens, d. h. einer Garantie, deren Höhe oder Laufzeit nicht begrenzt ist;
• Ausfuhrfinanzierungsmaßnahmen, die nicht im Einklang mit dem OECD-Übereinkommen über öffentlich unterstützte Exportkredite stehen;
• drittstaatliche Subventionen, die ein Unternehmen in die Lage versetzen, im Rahmen eines Vergabeverfahrens ein ungerechtfertigt günstiges Angebot abzugeben, auf dessen Grundlage das Unternehmen den Zuschlag für den entsprechenden Auftrag erhalten könnte.

2. Anwendungsbereich – betroffene Vergabeverfahren

Der Anwendungsbereich der FSR erstreckt sich nach Maßgabe des 4. Kapitels (Art. 27 - 33) auf alle Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge, die unter das EU-Vergaberecht fallen, d.h. Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Bau- und Dienstleistungskonzessionen deren Auftragswert die EU-weit einheitlichen Schwellenwerte erreicht. Eine Ausnahme gilt allein für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit. 

Adressaten der Verordnung sind neben den öffentlichen Auftraggebern alle Unternehmen, die sich an öffentlichen Ausschreibungen beteiligen (wollen) und Zuwendungen aus Drittstaaten erhalten. Dabei ist es unerheblich, ob das Unternehmen seinen Sitz innerhalb oder außerhalb der EU hat. Anknüpfungspunkt ist allein die drittstaatliche Zuwendung. 

Unternehmen müssen daher künftig bei jeder Ausschreibung in der EU prüfen, ob sie über die ihnen gewährten drittstaatlichen Zuwendungen Auskunft geben müssen. Abhängig davon, ob es sich um ein (einstufiges) offenes Verfahren oder ein (mehrstufiges) Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb handelt, ist die Meldung oder Erklärung einmal (mit dem Angebot) oder mehrmals (mit dem Teilnahmeantrag und anschließend erneut mit dem Angebot) einzureichen. 

Bei der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen beschränken sich die Melde- oder Erklärungspflichten für drittstaatliche Zuwendungen auf das Verfahren, das dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung selbst vorausgeht. Sie gelten später nicht für die Einzelaufträge, die auf einer Rahmenvereinbarung beruhen.

2.1 Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers

Anschließend hat der öffentliche Auftraggeber die Meldungen und Erklärungen unverzüglich an die Kommission weiterzuleiten. Fehlt eine Meldung oder Erklärung, kann er das betroffene Unternehmen zunächst auffordern, diese innerhalb von zehn Arbeitstagen nachzureichen. Kommt das Unternehmen der Aufforderung nicht nach, wird der Teilnahmeantrag / das Angebot vom Verfahren ausgeschlossen. Vermutet der öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung von Teilnahmeanträgen / Angeboten schließlich, dass trotz Erklärung (meldepflichtige) drittstaatliche Subventionen vorliegen, hat er diese Vermutung der Kommission umgehend mitzuteilen. 

2.2 Sonstige Hinweisgeber

Im Übrigen ist jedermann befugt, der Kommission Informationen über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen und den Verdacht auf falsche Erklärungen mitzuteilen. In der Praxis dürften vor allem Mitbewerber von diesem Instrument Gebrauch machen, um mögliche Verstöße von Wettbewerbern zu rügen.

3. Die Adhoc-Meldung 

Entsteht bei der Kommission – etwa aufgrund der Mitteilung eines öffentlichen Auftraggebers oder Mitbewerbers – im Laufe eines Vergabeverfahrens der Verdacht, dass ein Unternehmen von (wettbewerbsverzerrenden) drittstaatlichen Subventionen profitiert haben könnte, obwohl zuvor keine Meldung erfolgt ist, kann sie – wiederum für ab dem 12. Juli bekannt gemachte Ausschreibungen – ab dem 12. Oktober 2023 die Adhoc-Meldung aller (grundsätzlich nicht meldepflichtiger) drittstaatlicher Zuwendungen verlangen, die das Unternehmen im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren erhalten hat. Diese gelten dann als meldepflichtige Zuwendungen. Das Unternehmen wird also behandelt, als ob sämtliche Schwellenwerte erreicht worden wären. Eine solche Adhoc-Meldung kann die Kommission allerdings nur verlangen, solange das Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Nach Zuschlagserteilung besteht die Möglichkeit einer ex-officio Prüfung. 

4. Auswirkungen auf laufende Vergabeverfahren

An eine (vorherige oder adhoc) Meldung schließt sich eine zweistufige Prüfung durch die Kommission an, in der das Vorliegen einer wettbewerbsverzerrenden drittstaatlichen Subvention untersucht wird. Diese Prüfung hat wesentliche Auswirkungen auf ein laufendes Vergabeverfahren. So kann das Verfahren zwar bis zum Abschluss der Prüfung fortgeführt, der Zuschlag jedoch nicht – während der sog. Vorprüfung überhaupt nicht und während der sog. Eingehenden Prüfung jedenfalls nicht an ein von der Prüfung betroffenes Unternehmen – erteilt werden.

Stellt die Kommission am Ende der eingehenden Prüfung fest, dass keine wettbewerbsverzerrende drittstaatliche Subvention vorliegt oder dass deren positive Auswirkungen die Nachteile überwiegen, erlässt sie den Beschluss, keine Einwände zu erheben. Der öffentliche Auftraggeber darf den Zuschlag nun auch an das betroffene Unternehmen erteilen. 

Überwiegen hingegen die negativen Auswirkungen, kann die Kommission im Wege eines Verpflichtungsbeschlusses zur Beseitigung der Wettbewerbsverzerrungen hinreichend geeignete Zusagen des betroffenen Unternehmens annehmen und für verbindlich erklären. Dabei kann es sich etwa um die Rückzahlung der Subvention, die Veräußerung von Vermögenswerten, den Abbau von Kapazitäten oder der eigenen Marktpräsenz oder die Gewährung von Infrastrukturzugang handeln. Schließlich kann die Kommission – als ultima ratio – einen Beschluss zur Untersagung der Zuschlagserteilung erlassen und damit die Auftragsvergabe an das betroffene Unternehmen endgültig verbieten.

III. Ex-Officio Prüfung 

Darüber hinaus kann die Kommission schon ab dem 12. Juli 2023 „von Amts wegen“ bereits vergebene öffentliche Aufträge innerhalb eines Zeitraums von bis zu zehn Jahren ab Gewährung der Zuwendung prüfen. Dies betrifft jedoch keine öffentlichen Aufträge, die bereits vor dem 12. Juli vergeben oder zumindest ausgeschrieben wurden.

Die ex-officio Prüfung weist einige Unterschiede zum gewöhnlichen Prüfverfahren auf. Da das Vergabeverfahren bereits abgeschlossen sein muss, existiert insbesondere kein Zuschlagsverbot. Neben einem Verpflichtungsbeschluss (und wiederum als ultima ratio) ist die Kommission außerdem befugt, einem Unternehmen einseitig Abhilfemaßnahmen aufzuerlegen, mit denen die Wettbewerbsverzerrung beseitigt werden kann (sog. Beschluss mit Abhilfemaßnahmen). Eine ex-officio Prüfung kann weder zur Aufhebung der Vergabeentscheidung noch zur Kündigung eines Auftrags führen. Das im Vergaberecht ebenfalls bedeutende Prinzip Pacta sunt servanda wird also nicht durchbrochen. 

IV. Konsequenzen bei Verstößen

Bei Missachtung der vergaberechtlichen Pflichten der FSR kann die Kommission gegen das betroffene Unternehmen erhebliche Geldbußen und Zwangsgelder verhängen. 
Macht ein Unternehmen in seiner Meldung oder Erklärung (vorsätzlich oder fahrlässig) unzutreffende oder irreführende Angaben, kann dies mit Geldbußen von bis zu 1 % des erzielten Gesamtumsatzes des Vorjahres geahndet werden. Bei unterlassener Meldung (oder einer Umgehungskonstellation) kann das Bußgeld sogar bis zu 10% des Gesamtumsatzes des Vorjahres betragen. Kommt ein Unternehmen hingegen einem Verpflichtungs- oder Abhilfebeschluss nicht nach, kommen Geldbußen von bis zu 10 % des Vorjahresumsatz oder Zwangsgelder bis 5 % des durchschnittlichen täglichen Gesamtumsatzes in Betracht.

V. Praxistipps 

Öffentliche Auftraggeber und Unternehmen, die sich an öffentlichen Ausschreibungen beteiligen, müssen sich auf die vergaberechtlichen Auswirkungen der FSR einstellen. 

1. Für Bewerber und Bieter

Bei der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen müssen sich Unternehmen zunächst einen Überblick darüber verschaffen, ob, in welcher Höhe und zu welchem Zweck sie überhaupt drittstaatliche Zuwendungen erhalten haben. Jedenfalls bis weitere Klarstellungen und Leitlinien sowie erste Gerichtsentscheidungen dazu vorliegen, sollten alle Transaktionen und Verbindungen mit Drittstaaten auf mögliche Zuwendungen geprüft werden. Dabei sollte ein möglichst strenger Maßstab angelegt werden. Der größte Aufwand entsteht für Unternehmen, die drittstaatliche Zuwendungen erhalten. Diese sollten die entsprechenden Informationen aufbereiten und dazu ein konzernweites Berichtssystem zur Erfassung und Aufzeichnung aller seit dem 12. Juli 2020 und in Zukunft erhaltenen finanziellen Zuwendungen aus Drittstaaten einrichten. Im Idealfall sollten die Aufzeichnungen sogar bis zum 12. Juli 2018 zurückreichen, da die Kommission im Rahmen der Prüfung „von Amts wegen“ alle drittstaatlichen Zuwendungen untersuchen kann, die bis zu fünf Jahre vor Geltung der FSR gewährt wurden. Dies erfordert eine besonders sorgfältige Vorbereitung.
In der Praxis wird zu beobachten sein, welche Bedeutung der sog. Vorabprüfungsmechanismus einnehmen wird. Dieser ermöglicht es den Teilnehmern eines Vergabeverfahrens, bereits vor Abgabe einer Meldung das Gespräch mit der Kommission zu suchen.

2. Für öffentliche Auftraggeber

Die öffentlichen Auftraggeber respektive Vergabestellen sollten ihre Vergabeunterlagen anpassen und die Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der neuen Regeln und Fristen planen. In diesem Zusammenhang ist die Erfüllung aller neuen Aufgaben sicherzustellen, insbesondere die rechtzeitige Übermittlung der Erklärungen und Meldungen an die Kommission.

VI. Ausblick

Trotz der Klarstellungen und Verfahrenserleichterungen in der Durchführungsverordnung und den ersten Q&As der Kommission bleiben Fragen offen. Die Kommission hat aus diesem Grund bereits angekündigt, spätestens ein Jahr nach Anwendungsbeginn (weitere) Auslegungshinweise zu veröffentlichen. Darüber hinaus ist die Veröffentlichung von Leitlinien zu einigen Aspekten der FSR vorgesehen. Da zuvor jedoch umfangreiche Konsultationen mit den Interessenträgern und den Mitgliedstaaten durchgeführt werden müssen, ist mit einer Veröffentlichung nicht vor dem 12. Januar 2026 zu rechnen. Bis dahin lassen sich freilich diverse Auslegungsfragen überzeugend mit Verweis auf die im EU-Beihilferecht durch Kommission und Rechtsprechung gefundenen Antworten lösen.

Die neuen Regeln werden die Beschaffungsprozesse in Zukunft noch komplexer machen. Um unnötige Verzögerungen bei der Auftragsvergabe zu vermeiden, müssen sich Auftragnehmer und Auftraggeber gleichsam vorbereiten. Fehler des Auftragnehmers können zudem für ihn empfindliche nachteilige Folgen haben. Mit unserer umfassenden und langjährigen Expertise im Vergabe- und Beihilferecht stehen wir Ihnen gerne bei der Bewältigung dieser neuen Hürden bei öffentlichen Ausschreibungen zur Seite.