Das vom Bundestag am 23. April 2015 in der Fassung des Finanzausschusses beschlossene und vom Bundesrat am 12. Juni 2015 gebilligte Kleinanlegerschutzgesetz sieht im Wesentlichen Änderungen des Vermögensanlagengesetzes („VermAnlG“) sowie der Gewerbeordnung („GewO“) vor und zielt primär auf die Crowdfinanzierung und die dort vertriebenen Anlagen ab. Damit unterfallen mit Inkrafttreten des VermAnlG n.F. sämtliche Anlageformen zukünftig entweder dem Kreditwesengesetz („KWG“), dem Kapital-anlagegesetzbuch („KAGB“) oder dem VermAnlG bzw. dem Wertpapierprospektgesetz („WpPG“). Dieser Newsletter skizziert ausgewählte Aspekte des Kleinanlegerschutzgesetzes und ihre Folgen für die Crowdfinanzierung.
§ 1 (2) n.F. erfasst nunmehr auch partiarische Darlehen (Nr. 3), Nachrangdarlehen (Nr. 4) sowie sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln, sofern die Annahme der Gelder nicht als Einlagengeschäft i.S.d. § 1 (1) S. 2 Nr. 1 KWG zu qualifizieren ist (Nr. 7). Der weit gefasste Anwendungs-bereich dieser Vorschrift erlaubt es nunmehr sowohl Kreditforderungen als auch z.B. Direktinvestments in Sachgüter zu erfassen.
Bereits vor der Novellierung des VermAnlG wurden einzelne Arten von Vermögensanlagen von der Geltung der §§ 6 bis 26 (einschließlich der Prospektpflicht, des Vermögensanlagen-Informationsblattes („VIB“) sowie einzelnen Rechnungslegungsbestimmungen) ausgenommen. Insbesondere galt diese Ausnahme gem. § 2 (1) Nr. 3 für Angebote, bei denen a) von derselben Vermögensanlage nicht mehr als 20 Anteile angeboten werden, b) der Verkaufspreis der im Zeitraum von zwölf Monaten angebotenen Anteile insgesamt 100.000 Euro nicht übersteigt oder c) der Preis jedes angebotenen Anteils mindestens 200.000 Euro je Anleger beträgt. Dies ist auch nach der Verabschiedung des Kleinanlegerschutzgesetzes unverändert geblieben, wobei die Ausnahme nunmehr auch die §§ 5a und 5b n.F. umfasst: Emittenten und Anbieter solcher (befreiten) Vermögensanlagen müssen auch weiterhin keine Prospekte und keine VIB erstellen und sind auch nicht an einzelne Rechnungslegungsbestimmungen der §§ 23 ff. sowie die Mindestlaufzeit oder das Widerrufsrecht gebunden.
Ist § 2 nicht einschlägig, können ausschließlich im Wege der Anlageberatung oder Anlagevermittlung über Internetplattformen vertriebene Vermögensanlagen im Sinne von § 1 (2) Nr. 3, 4 und 7 n.F. von einigen Anforderungen des VermAnlG n. F. ausgenommen werden: Voraussetzung hierfür ist zum einen, dass der einzunehmende Gesamtbetrag pro Emittent 2,5 Million Euro nicht übersteigt. Zum anderen muss eine gesetzliche Verpflichtung der Plattform zur Prüfung der Einzelanlagenschwellen von 1.000 Euro und 10.000 Euro vorliegen. Für letztere genügt eine Selbstauskunft des Anlegers. Diese Selbstauskunft muss entweder ein frei verfügbares Vermögen des Anlegers von 100.000 Euro aufzeigen oder einen Investitionsbetrag, der den zweifachen Betrag des durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens des Anlegers nicht überschreitet. Auf Kapitalgesellschaften sind die Einzelanlageschwellen jedoch nunmehr ausdrücklich nicht anwendbar.
Die Ausnahmeregelung gilt bspw. für partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen, aber weiterhin nicht für Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren. Diese Ungleichbehandlung dürfte insbesondere aufgrund der – oftmals komplizierten – Abgrenzung eines partiarischen Darlehens zur stillen Gesellschaft Schwierigkeiten bereiten. Darüber hinaus werden andere Anlageformen, wie bspw. Aktien oder Schuldverschreibungen beziehungsweise die „alten“ Investitionsformen, benachteiligt, da sie nicht von den Ausnahmeregelungen profitieren. Damit zwingt der Gesetzgeber faktisch die betroffenen Plattformen, ihr Geschäftsmodell auf die bevorteilten Anlageformen auszurichten.
Mit § 1 (2) Nr. 7 n.F. wird nunmehr auch das Crowdlending erfasst, welches damit auch unter die Ausnahmeregelung für Schwarmfinanzierungen fällt. Nach der Begründung zur Beschlussempfehlung des Finanzausschusses gibt es hierzu in Deutschland zwei Geschäftsmodelle, die sich nur unerheblich voneinander unterscheiden sollen und die nun von dieser Vorschrift erfasst sind: Beim ersten Modell tritt das Kreditinstitut das Darlehen entsprechend dem über die Plattform zugesagten Anteil unmittelbar an den jeweiligen Investor ab. Bei dem zweiten Modell tritt das Kreditinstitut das vollständige Darlehen zunächst an eine Zweck-gesellschaft, an der die Plattform zu 100% beteiligt ist, ab. Die Zweckgesellschaft teilt sodann das Darlehen entsprechend den zugesagten Anteilen auf die Investoren auf. Bereits jetzt ist allerdings absehbar, dass bei der Anwendung der neuen Vorschriften auf die Crowdlending-Finanzierung zahlreiche Fragen (wie z.B. die Anbietereigenschaft der Zwischengesellschaft, die Emittenteneigenschaft des Darlehensnehmers, die Wandlung des Rückzahlungsanspruchs aus dem Kreditvertrag in eine Vermögensanlage etc.) geklärt werden müssen.
Zu beachten ist, dass die Befreiungen für Schwarmfinanzierungen nach § 2a (4) n.F. nicht in Anspruch genommen werden können, solange eine (weitere) Vermögensanlage des Emittenten nach § 2 (1) S. 1 Nr. 3 öffentlich angeboten wird oder noch nicht vollständig getilgt ist. Damit soll eine Umgehung der Befreiungsgrenzen vermieden werden.
Weiterhin wird mit dem VermAnlG n.F. dem Anleger ein 14-tägiges, unabdingbares Widerrufsrecht eingeräumt. Dieses gilt für Vertragsabschlüsse über Vermögensanlagen im Sinne von § 1 (2) Nr. 3, 4 und 7 n.F., die über Internetplattformen nach § 2a n.F. vermittelt werden (weiterhin gilt das Widerrufsrecht für Vermögensanlagen im Sinne von §§ 2b und 2c n. F.). Der Anleger hat damit im Rahmen der Crowdfinanzierung ein Widerrufsrecht gegenüber dem Anbieter derartiger Vermögensanlagen. Somit soll der Anleger, der derartige Vermögensanlagen mangels eines Prospekts, auf einer wesentlich weniger informativen Entscheidungsgrundlage erwirbt, besser – vor voreiligen Entscheidungen – geschützt werden. Sofern der Vertrag keinen Hinweis auf das Widerrufsrecht und dessen ordnungsgemäße Ausübung enthält, erlischt es spätestens 12 Monate nach dem Vertragsschluss.
Der Vertrieb von Vermögensanlagen durch Crowdinvesting- oder Crowdlending-Plattformen bedarf in der Regel der gewerberechtlichen Erlaubnis gem. § 34f GewO, da sie regelmäßig die Vermögensanlagen zwischen Anlegern und Anbietern bzw. Emittenten vermitteln und sich hierbei weder Eigentum noch Besitz an Geldern oder Anteile von Anlegern verschaffen (vgl. § 34f GewO iVm §§ 1 (1a) Nr. 1 und Nr. 1a, (11) Nr. 2, 2 (6) Nr.8 KWG; Anderenfalls würden sie dem KWG unterfallen und eine dementsprechende Erlaubnis benötigen). Hieran ändert die Einführung der Ausnahmevorschrift für Schwarmfinanzierungen nichts, so dass für den Vertrieb der neu regulierten Vermögensanlagen ebenfalls eine gewerberechtliche Erlaubnis erforderlich ist. Dies hat praxisrelevante Folgen für die Plattformen, die die bislang bestehende Gesetzeslücke nutzten, indem sie hauptsächlich partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen vermittelten. Folgen hat dies auch für die „klassischen“ Finanzberater, die die neu regulierten Vermögensanlagen in der Vergangenheit noch ohne die Erlaubnis nach § 34f GewO vertreiben konnten. Nach der Übergangsregelung der GewO n.F. müssen sowohl Crowdinvesting-Plattformen als auch Finanzberater, die bereits vor Inkrafttreten der GewO n.F. partiarische Darlehen oder Nachrangdarlehen vermittelten und eine Erlaubnis nach § 34c GewO hatten, bis zum 01. Januar 2016 die gewerberechtliche Erlaubnis für Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO beantragen (vgl. § 157 Abs. 5 GewO n.F.). Im Gegensatz hierzu sieht die GewO n.F. (vgl. § 157 Abs. 7 GewO n.F.) für Crowdlending-Plattformen, die Vermögensanlagen i.S.v. § 1 Abs. 2 (Nr. 7) n.F. (wie beispielsweise die Veräußerung von bestehenden Darlehensforderungen) vermitteln, eine abweichende Übergangsfrist vor. Demnach bedürfen diese Crowdlending-Plattformen bereits ab dem 16. Oktober 2015 einer Erlaubnis nach der GewO.
Nach der Übergangsvorschrift des VermAnlG n.F. ist dieses Gesetz auf die neu regulierten Vermögensanlagen ab dem 01. Juli 2015 anzuwenden, wenn sie erstmals nach dem 09. Juli 2015 öffentlich angeboten werden. Auf die neu regulierten Vermögensanlagen, die vor dem 10. Juli 2015 öffentlich angeboten wurden, findet das VermAnlG n.F. jedoch erst ab dem 01. Januar 2016 Anwendung (vgl. § 32 Abs. 10 S. 1 und 2 n.F.). Für die Erlangung der gewerberechtlichen Erlaubnis für Finanzanlagenvermittler müssen Plattformen und Finanzberater, die die neuen Vermögensanlagen vermitteln, weiteren Anforderungen gerecht werden, als den Anforderungen, die ihnen bereits jetzt die Vorschrift des § 34c GewO auferlegt (Zuverlässigkeit sowie geordnete Vermögensverhältnisse des Antragstellers). So müssen sie eine bestimmte Berufshaftpflichtversicherung nachweisen und einen Sachkundenachweis erbringen. Letzterer verlangt die Ablegung einer Prüfung vor der IHK (Gegenstand der Sachkundeprüfung regelt die Finanzanlagenvermittlungsverordnung („FinVermV“)) bzw. dem zuständigen Gewerbeamt und soll sicherstellen, dass der Finanzanlagenvermittler über das Mindestmaß inhaltlicher Kenntnisse verfügt, die zur Ausübung seines Berufs notwendig sind. Da Plattformen regelmäßig juristische Personen sind, hat neben den direkt mit der Vermittlung beauftragten Angestellten grundsätzlich jedes Mitglied des Vorstands oder der Geschäftsführung den Nachweis der Sachkunde zu erbringen. Zudem müssen sich die Plattformen und Finanzberater in das gewerberechtliche Vermittlerregister eintragen lassen. Der Vertrieb von Vermögensanlagen ohne gewerberechtliche Erlaubnis gilt als eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet wird und ist unter bestimmten Umständen strafbar (vgl. § 144 Abs. 1 (Nr. 1l), Abs. 4 GewO sowie § 148 GewO).
Beachten müssen die Plattformen als Finanzanlagenvermittler ferner gewerberechtliche Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten, die ein dem Wertpapierhandelsgesetz vergleichbares Anleger-schutzniveau herstellen und von denen sie in der Vergangenheit nicht betroffen waren (vgl. §§ 34g GewO, 11 ff. FinVermV). Dies gilt auch für den „klassischen“ Finanzberater, der eine Erlaubnis nach § 34f GewO besitzt.
Für die Anbieter der neu regulierten Vermögensanlagen ergeben sich aus dem VermAnlG n.F. eine Reihe von Informations- und Transparenzpflichten.
Anbieter müssen gem. § 6 einen Verkaufsprospekt erstellen, sofern weder die Ausnahmeregelungen des § 2 noch die des § 2a n.F. eingreifen. Ein Prospekt muss alle tatsächlichen und rechtlichen Angaben enthalten, die notwendig sind, um dem Publikum eine zutreffende Beurteilung des Emittenten der Vermögensanlagen und der Vermögensanlagen selbst zu ermöglichen. Das VermAnlG sieht eine Ermächtigung für eine Rechtsverordnung über die Sprache, den Inhalt und den Aufbau des Verkaufsprospekts vor, von der mit der Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung („VermVerkProspV“) Gebrauch gemacht worden ist. Danach hat der Verkaufsprospekt die erforderlichen Mindestangaben in der Reihenfolge ihrer Nennung in der VermVerkProspV zu enthalten. Eine Standardisierung des Verkaufsprospekts ist nicht vorgesehen. Allerdings wird erstmals die Gültigkeit eines Verkaufsprospekts beschränkt. Dieser ist nach seiner Billigung lediglich 12 Monate lang für öffentliche Angebote gültig, sofern er um erforderliche Nachträge, wie insbesondere ein neu offengelegter Jahres- oder Konzernabschluss des Emittenten, ergänzt wird. Damit wird gewährleistet, dass ein öffentliches Angebot mittels eines Verkaufsprospekts nur mit aktuellen Angaben möglich ist.
Darüber hinaus müssen Anbieter vor Beginn des öffentlichen Angebots ein VIB gem. § 13 erstellen, sofern die Ausnahmen des § 2 nicht einschlägig sind. Das VIB muss auf maximal drei DIN-A4-Seiten übersichtlich, leicht verständlich und kurz über die angebotene Vermögens-anlage informieren. Das VermAnlG enthält eine Auflistung über die zu informierenden Tatsachen. Neu sind insbesondere die Informationen über die Anlegergruppe, auf die die Vermögensanlage abzielt sowie die Laufzeit und Kündigungsfrist der Vermögensanlage. Weiterhin wird die Aufnahme eines Warnhinweises auf der ersten Seite des VIB verpflichtend. Eine Standardisierung des VIB sieht das VermAnlG n.F. jedoch nicht vor. Neben der Erstellung des VIB, ist dieses dem Anleger auch zu übermitteln, welcher die Kenntnisnahme des Warnhinweises vor Vertragsschluss zu bestätigen hat. Der Anleger kann die Kenntnisnahme des im VIB enthaltenen Warnhinweises nunmehr auch elektronisch bestätigen. Die Anforderungen an eine elektronische Bestätigung einer Unterschriftsleistung sollen durch eine Rechtsverordnung konkretisiert werden. Mit der Verabschiedung des Kleinanlegerschutzgesetzes ist die ursprünglich vorgesehene Ausnahme zur Übermittlung des VIB bei Kleinstbeteiligungen unter 250 Euro pro Emittent und Vermögensanlage gestrichen worden.
Ferner ergeben sich aus den §§ 24 ff. Pflichten zur Erstellung und Bekanntmachung von Jahresabschlüssen und grundsätzlich von Lageberichten. Darüber hinaus sind Emittenten einer Vermögensanlage nach Beendigung des öffentlichen Angebots verpflichtet, jede Tatsache, die sich auf sie oder die emittierten Anlagen unmittelbar bezieht, unverzüglich zu veröffentlichen, wenn sie geeignet ist, die Pflichterfüllung (z.B. Rückzahlung) gegenüber dem Anleger erheblich zu beeinträchtigen. Diese Mitteilungspflicht gilt nur, sofern die Ausnahmeregelung für Schwarmfinanzierungen nicht greift. Vermögensanlagen, die nicht von den Ausnahmeregelungen betroffen sind, müssen zudem eine Laufzeit von mindestens 24 Monaten ab dem Zeitpunkt des erstmaligen Erwerbs haben und können nur mit einer Frist von mindestens 6 Monaten ordentlich gekündigt werden. Hierdurch wird zum einen eine stabile Finanzierungsgrundlage für den Emittenten gewährleistet, indem verhindert wird, dass der Emittent unerwarteten Liquiditätsrisiken durch zu frühen Abzug der Investitionen ausgesetzt ist. Zum anderen wird auch dem Anleger vor Augen geführt, dass er sich auf eine unternehmerische Investition von gewisser Dauer einlässt.
Die zuvor in dem Entwurf eines Kleinanlegerschutzgesetzes vorgesehene medienbezogene Werbebeschränkung für Vermögensanlagen, wurde im parlamentarischen Verfahren aufgehoben. Damit können Anbieter der Crowd-finanzierungs-Projekte bzw. Vermögensanlagen diese weiterhin über Medien jeder Art bewerben. Bei prospektpflichtigen Vermögensanlagen, welche beispielsweise nicht den Ausnahmeregelungen unterworfen sind, bedarf es eines Hinweises auf den Prospekt und dessen Veröffentlichung. Ferner ist ein deutlich hervorgehobener Warnhinweis erforderlich. Dieser kann bei aus lediglich Schriftzeichen bestehenden Werbungen in elektronischen Medien, in einem separaten Dokument erfolgen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Werbung weniger als 210 Schriftzeichen umfasst und einen deutlich hervorgehobenen Link auf das Dokument enthält, welches mit „Warnhinweis“ gekennzeichnet ist.
Das VermAnlG sieht grds. eine Prospekthaftung des Anbieters und des Emittenten beim Vorliegen eines fehlerhaften oder fehlenden Verkaufsprospekts vor. Diese Regelung unterliegt mit dem Kleinanlegerschutzgesetz keiner Änderung. Allerdings wird die Prospekthaftung auch weiterhin für „Altfälle“ gelten, falls sich herausstellen sollte, dass die als „partiarische Darlehen“ deklarierten Anlageformen bereits nach alter Rechtslage als Vermögensanlagen in Form von Unternehmens-beteiligungen einzustufen gewesen wären.
Für die Plattformen stellt sich die Frage, ob sie als Anbieter der Vermögensanlage gelten und damit der Prospekthaftung unterliegen, wenn die von ihnen vermittelte Vermögensanlage nicht der Ausnahmeregelung zur Schwarmfinanzierung unterliegt. Anbieter ist derjenige, der für das öffentliche Angebot der Vermögensanlage tatsächlich verantwortlich ist oder den Anlegern gegenüber nach außen erkennbar als Anbieter auftritt. Eine Plattform wird nach dieser Definition und der Gesetzesbegründung grundsätzlich nicht als Anbieter gelten, soweit sie sich tatsächlich und äußerlich hinreichend von dem Projekt distanziert und sich als nicht für das Angebot der Vermögensanlagen verantwortlich ausgibt. In diesem Zusammenhang sind für die Plattformen entsprechende vertragliche Klarstellungen sowie ein Hinweis auf der Homepage empfehlenswert.
Neu ist die Einführung der Haftung des Anbieters für ein unrichtiges oder fehlendes VIB, sofern die Erstellung eines Verkaufsprospekts aufgrund der Ausnahmeregelung zur Schwarmfinanzierung entbehrlich ist.
Das Kleinanlegerschutzgesetz sieht vor, dass die BaFin innerhalb ihres gesetzlichen Auftrags auch dem Schutz der kollektiven Verbraucherinteressen verpflichtet ist. Zur Stärkung des Anlegerschutzes bzw. als Warnung der potentiellen Anleger, kann die BaFin künftig auf ihrer Internetseite Maßnahmen bekannt machen, die sie wegen Verstößen gegen das VermAnlG ergriffen hat. Insbesondere kann sie Maßnahmen zur Untersagung von Werbung bzw. Bußgeldentscheidungen veröffentlichen (Vgl.§§ 26b, 26c n.F.). Hat sie Anhaltspunkte dafür, dass etwa der Pflicht zur Erstellung eines VIB nicht nachgekommen worden ist, kann sie das öffentliche Angebot von Vermögensanlagen verbieten und dies auf ihrer Internetseite veröffentlichen. Neben diesen und weiteren neuen Prüfungs- und Eingriffsbefugnissen werden der BaFin mit dem VermAnlG n.F. zudem neue prospektbezogene Kompetenzen verliehen, wie z.B. die Befugnis die Aufnahme von weiteren Prospektangaben, die über die Vorgaben des § 7 n.F. hinausgehen, zu verlangen.
Der neuen Regulierung der Crowdfinanzierung in Deutschland ist vor dem Hintergrund des gebotenen Anlegerschutzes und des Risikoprofils der Beteiligung an Start-up Unternehmen zuzustimmen. Die wesentlichen Forderungen der Branche (bspw. Anhebung der Schwellenwerte für die Prospektpflicht, keine Beschränkung des Marketings für Crowdfinanzierungen sowie unbegrenzte Investitionsmöglichkeiten für Kapitalgesellschaften) wurden mit dem Gesetzesbeschuss weitestgehend berücksichtigt. Der Hauptkritikpunkt besteht in der Ungleichbehandlung einzelner Anlageformen, was zu einer Benachteiligung solcher Plattformen führt, die sich nicht nur auf partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen fokussieren wollen. Zudem fehlt eine umfassende zentrale Überwachung der Plattformen. Darüber hinaus bedürfen die neuen Vorschriften einer dogmatischen Feinjustierung insbesondere im Hinblick auf das Crowdlending. Es bleibt abzuwarten, wie sich diese Kritikpunkte nach Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes in der Praxis auswirken werden.
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