„Anforderungen an die wettbewerbskonforme und innovationsfördernde Ausgestaltung der Zulassung von Nebenangeboten bei der Vergabe von Bauleistungen“
Die Einreichung von Nebenangeboten bietet Unternehmen die Möglichkeit, ihre Innovationskraft und Verbesserungsvorschläge in das Vergabeverfahren einzubringen. Der Auftraggeber kann sich auf diese Weise den Sachverstand der Unternehmen zunutze machen. Er erhält ggf. optimierte Leistungen, die seinen Anforderungen besser gerecht werden als der ursprüngliche Amtsvorschlag.
Vergaberechtlich ist die Zulassung von Nebenangeboten mit der Herausforderung verbunden, das Verfahren wettbewerbskonform und transparent auszugestalten. Eine Vergabe im fairen Wettbewerb verlangt, dass die Angebote vergleichbar sein müssen. Das Vergaberecht oberhalb der EU-Schwellenwerte setzt zur Gewährleistung dieser Vergleichbarkeit daher voraus, dass der Auftraggeber vorab Mindestanforderungen definiert. Je enger diese Anforderungen gefasst werden, desto geringer wird der Spielraum, den der Auftraggeber dem Auftragnehmer für innovative Lösungen überlässt. Im Unterschwellenbereich hingegen sind keine Mindestanforderungen festzulegen. Jedoch hat der Auftraggeber die Gleichwertigkeit der eingereichten Angebote zu überprüfen. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesinstitut für Bau-, Stadt- und Raumforschung im Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung (BBSR) im Rahmen des Forschungsprogramms „Zukunft Bau“ das Forschungsprojekt „Anforderungen an die wettbewerbskonforme und innovationsfördernde Ausgestaltung der Zulassung von Nebenangeboten bei der Vergabe von Bauleistungen“ angesetzt.
Ziel war es, das Spannungsverhältnis zwischen Innovationsförderung einerseits und den Vorgaben an ein wettbewerbskonformes und transparentes Vergabeverfahren andererseits anhand einer rechtlichen Untersuchung zu analysieren und darauf aufbauend Empfehlungen für die Ausgestaltung in der Praxis und ggf. Vorschläge zur Fortentwicklung der VOB/A zu unterbreiten.
Zunächst erfolgten eine allgemeine Darstellung der Zulassungsvoraussetzungen für Nebenangebote sowie eine Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebenangeboten. „Nebenangebote“ sind – je nach einschlägigem Rechtsregime – zugelassene oder nicht ausgeschlossene Abweichungen von dem Ausschreibungsgegenstand. Im Gegensatz dazu bezeichnet der Begriff „Hauptangebote“ solche Angebote, die mit den Vergabeunterlagen korrespondieren. In welchen Punkten Nebenangebote vom Ausschreibungsgegenstand abweichen dürfen und welche formalen Bedingungen für die Einreichung von Nebenangeboten gelten, wird weitgehend vom Öffentlichen Auftraggeber definiert. Anschließend wurden Problemfelder beleuchtet, die Öffentlichen Auftraggebern eine rechtssichere Berücksichtigung von Nebenangeboten erheblich erschweren. Drei besonders relevante Problemkomplexe wurden gutachterlich unter Berücksichtigung der vorhandenen Rechtsprechung und Literatur bearbeitet.
Dabei handelt es sich um die folgenden Komplexe:
Die Betrachtung der drei Problemkomplexe erfolgte getrennt nach den Kategorien der Ober- und der Unterschwellenvergabe. Dieses Vorgehen hat sich wegen der unterschiedlichen Rechtsregime angeboten. Die Oberschwellenvergabe unterliegt dem EU-Vergaberecht, während die maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die Unterschwellenvergabe rein nationaler Natur sind. Die Problemanalyse erfolgte unter Heranziehung zweier aktueller Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und einem Vergleich zu der Rechtslage in elf anderen EU-Staaten zu den drei Problemkomplexen.
Für den Oberschwellenbereich kommt das Forschungsprojekt zu den folgenden Ergebnissen:
Für den Unterschwellenbereich kommt das Forschungsprojekt zu den folgenden Ergebnissen:
Bei der dargestellten Analyse ist deutlich geworden, dass die Entscheidungen des BGH zwar einen Rahmen für den rechtssicheren Umgang mit den drei benannten Problemkomplexen vorgeben, darüber hinaus aber möglicherweise Anpassungen der Rechtsgrundlagen und ein Wandel in der bisherigen Praxis erforderlich sind.
In einem nächsten Schritt hat das Forschungsprojekt daher auf Grundlage der vorgenannten Ausarbeitungen Vorschläge zur Umsetzung der Leitlinien aus der BGH-Rechtsprechung unterbreitet. Dabei können auch konkrete Änderungen der VOB/A erforderlich werden, um Bauvergaben in Deutschland innovationsfreundlicher zu gestalten.
Daneben hat das Forschungsprojekt zwei Leitfäden entwickelt, die Öffentlichen Auftraggebern praktische Hinweise bei der Formulierung von Mindestanforderungen und der Anwendung einer allgemeinen Gleichwertigkeitsprüfung geben sollen. Der Leitfaden zur Formulierung von Mindestanforderungen geht auf formale und sachlich-inhaltliche Aspekte ein. Unter Heranziehung praktischer Beispiele aus der Rechtsprechung wird dargelegt, ob und wie diese formuliert werden können. In dem Leitfaden zur Gleichwertigkeitsprüfung wird der Gleichwertigkeitsbegriff anhand von Beispielen aus der Rechtsprechung greifbar gemacht. Unter Hinzuziehung zahlreicher Beispiele für eine bestehende oder eine fehlende Gleichwertigkeit schlägt der Leitfaden eine Anleitung für die Durchführung einer rechtmäßigen Gleichwertigkeitsprüfung vor.
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