SOSPENSIONE DEI TERMINI RELATIVI ALLE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA – I CHIARIMENTI DELL’ANAC DOPO QUELLI MINISTERIALI

Come noto, per mezzo del Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 70 del 17 marzo 2020), denominato “Decreto Cura Italia”, il Governo ha previsto la sospensione, fino al 15 aprile 2020, di tutti i termini (“ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi”, inclusi quelli inerenti la formazione del silenzio) relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi dalla data del 23 febbraio 2020 (quindi anche in riferimento ai procedimenti già pendenti) (cfr. art. 103, comma 1, del Decreto Legge 18/2020): sospensione, questa, estesa poi fino alla data del 15 maggio per effetto del Decreto Legge 8 aprile 2020, n 23 (art. 37).

Pur nel silenzio della legge, già in sede di primo commento alle disposizioni del Cura Italia, si era osservato come la sospensione in questione trovasse applicazione anche in relazione alle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di appalti, concessioni e PPP (si veda il precedente alert [click qui]). Tale conclusione ha poi trovato confermo anche da una successiva circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Circ. n. 0001930 del 30 marzo 2020; per un commento alla stessa si rinvia a link) con la quale il Ministero - nel dettare delle istruzioni per le società allo stesso connesse – ha chiaramente affermato che “la previsione recata dall’articolo 103 del decreto legge n. 18/2020 risulta applicabile a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis (esemplificativamente: termini per la presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte; termini previsti dai bandi per l’effettuazione di sopralluoghi; termini concessi ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del codice per il c.d. “soccorso istruttorio”) nonché a quelli eventualmente stabiliti dalle commissioni di gara relativamente alle loro attività”.

Inoltre la menzionata circolare, da un lato, ha chiarito che “i termini inerenti le procedure di affidamento di appalti o di concessioni, già pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, devono ritenersi sospesi per un periodo di 52 giorni” (rectius, 82 giorni a seguito dell’estensione della sospensione fino al 15 maggio) e, dall’altro lato, ha invitato tutte le Stazioni Appaltanti a porre in essere, durante il periodo di sospensione, tutte le iniziative di carattere organizzativo ed amministrativo “necessarie affinché possa pervenirsi, una volta cessato detto periodo, ad una rapida conclusione delle procedure in atto” (a titolo esemplificativo, le stesse potrebbero fornire risposta ai chiarimenti medio tempore presentati, effettuare la verifica sulla veridicità delle dichiarazioni rese in relazione ai requisiti di partecipazione, etc.).

Nonostante la pubblicazione della circolare ministeriale, tuttavia, sono continuate a pervenire all’ANAC continue richieste di chiarimenti da parte degli operatori economici circa la portata della sospensione disposta dalla normativa emergenziale ed auspicandole un’implementazione omogena da parte di tutte le stazioni appaltanti.

A fronte di ciò, proprio al fine “di garantire, durante l’emergenza sanitaria, l’adozione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione”, l’ANAC ha adottato la Delibera n. 312 del 9 aprile 2020 avente ad oggetto “Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni” (la “Delibera n. 9/2020”): ciò, peraltro, anche alla luce delle indicazioni pervenute dalla Commissione Europea nella comunicazione 2020/C 108 I/01, che ha individuato “le opzioni e i margini di manovra possibili a norma del quadro dell’UE in materia di appalti pubblici per l’acquisto di forniture, servizi e lavori necessari per affrontare la crisi”.

In particolare – e muovendo del principio generale per cui le Stazioni Appaltanti devono adottare le “misure volte a garantire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici in vigenza della situazione di emergenza sanitaria” – l’ANAC ha chiarito che:

• con riferimento alle procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte, le stazioni appaltanti sono tenute a valutare la necessità o l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate (“tenendo conto dell’urgenza di approvvigionamento, della necessità di prevedere il sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti, della complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte, dell’esigenza di garantire, in ogni caso, la massima partecipazione alla procedura e di favorire l’agevole adempimento degli oneri di partecipazione, delle difficoltà organizzative interne connesse alla situazione di emergenza”). In linea generale, dunque, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la par condicio tra i concorrenti;

• con riferimento alle procedure di selezione in corso di svolgimento, con l’obiettivo di assicurare la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria ed in generale valutando la possibilità di adottare modalità di adempimento degli obblighi connessi alla partecipazione alle gare compatibili con le attuali misure restrittive (es. consentendo il pagamento dell’imposta di bollo con modalità telematiche), le Stazioni Appaltante devono dare atto, con avviso pubblico:

a) della sospensione dei termini disposta dall’art. 103 del Cura Italia, precisando che la stessa si applica a tutti i termini (i.e. termine per la presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché termini previsti per l’effettuazione di sopralluoghi, per il soccorso istruttorio e per la verifica dell’anomalia etc);

b) della nuova scadenza dei termini già assegnati così come ricalcolata con applicazione della sospensione;

c) che la stazione appaltante adotterà ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto.

Va peraltro evidenziato che la Delibera n. 9/2020 prevede espressamente che la Stazione Appaltante – laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano – può disapplicare la sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti (tale è, ad esempio, il caso della procedure ristrette o negoziate rispetto alle quali i concorrenti sono noti già a partire del termine di presentazione delle offerte): ciò, anche previa acquisizione da parte dei concorrenti di apposita dichiarazione relativa alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini;

d) delle eventuali proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge in esame, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’emergenza sanitaria non consenti di rispettare i termini.

La libertà per la Stazione Appaltante di adottare misure atte a gestire l’emergenza COVID-19 si spinge fino alla possibilità (non immune da possibili criticità in fase applicativa) di valutare l’espletamento della procedura di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui tale previsione non fosse contenuta nel bando previa adeguata comunicazione ai concorrenti, di svolgere le sedute pubbliche a distanza (ad es. in video conferenza) concedendo ai concorrenti un termine congruo per le conseguenti attività organizzative e prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione e quelle della commissione giudicatrice in streaming o con collegamenti da remoto.

Quanto al sopralluogo eventualmente previsto dalla documentazione di gara, la Stazione Appaltane può decidere di “annullare” tale possibilità (ovviamente dandone adeguata pubblicità e – ovviamente – in modo tale da non ledere la par condicio tra i concorrenti) ovvero, nel caso invece in cui si tratti di un adempimento essenziale ai fini della formulazione dell’offerta, di prorogare ulteriormente i termini sì da consentire ai concorrenti di poterlo effettuare successivamente al 15 maggio 2020.

Da ultimo, la Delibera n. 9/2020 si sofferma anche sui contratti in essere, espressamente ricordando che il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste è sempre valutato (sia nei contratti di lavori, che in quelli di servizi e forniture) ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti: così come previsto dall’art. 91 del Decreto Cura Italia.