Aandachtspunten voor verhuurders van commercieel vastgoed in de coronacrisis

In de onderhavige tekst worden aandachtspunten genoemd voor verhuurders van commercieel vastgoed gedurende de coronacrisis. Onderdeel van de coronacrisis is dat een aanzienlijk deel van de ondernemers in Nederland hard wordt geraakt en vraagt om (financiële) steun, niet alleen aan de overheid maar ook aan contractspartijen.

Eén van de contractspartijen die door ondernemers om hulp worden gevraagd, betreffen de verhuurders van bedrijfsmatig onroerend goed. Huurders die door de coronacrisis in financiële nood komen, vragen de verhuurders om in te stemmen met een tijdelijke opschorting van de huurprijs (uitstel van betaling), huurprijsvermindering of het algeheel kwijtschelden van de huurprijs. Dit zijn niet alleen de huurders van bijvoorbeeld horecagelegenheden en kapperszaken, die hun deuren voor het publiek hebben moeten sluiten, maar ook huurders die weliswaar door kunnen exploiteren maar problemen ondervinden met bevoorrading en/of hun afzetmarkt. Ook sommige kantoorhuurders zijn in de problemen gekomen.

Hoe moet u als verhuurder van bedrijfsmatig onroerend goed omgaan met dergelijke verzoeken van huurders? Of met huurders die stoppen met het betalen van de huurprijs, zonder enige vorm van overleg?

Hieronder treft u een aantal aandachtspunten (met toelichting) aan die u verder kunnen helpen in het overleg met uw huurder en het bepalen van uw positie als verhuurder.

Begrip van de wettelijke gronden waarop huurders zich beroepen

Huurders die de afgelopen weken verhuurders verzocht hebben om in te stemmen met huurprijsvermindering of opschorting van de huurbetalingen beroepen zich op verschillende juridische gronden. Om deze huurders van een gedegen antwoord te voorzien is het van belang om te begrijpen wat die gronden precies inhouden:

Gebrek

Diverse huurders stellen dat als zij op laste van de overheid moeten sluiten, dit een gebrek in de huurovereenkomst oplevert. Als argument wordt gegeven dat de verhuurder het huurgenot van het pand niet meer zou kunnen bieden. De juridische discussie hierover is nog gaande, maar over het algemeen wordt aangenomen dat er geen sprake is van een gebrek.

Het pand is immers nog gewoon als bedrijfsruimte te gebruiken; de overheidsmaatregelen zien op het gebruik door de huurder. Bovendien menen sommigen dat een eventuele sluiting (of breder gezien: de coronacrisis) gezien moet worden als een ondernemersrisico aan de zijde van de huurders. Ook in dat geval zou geen sprake kunnen zijn van een gebrek.

Overigens is de discussie of sprake is van een gebrek maar beperkt relevant voor partijen die hun huurovereenkomst hebben gesloten op basis van een modelovereenkomst van de ROZ. Daarin is namelijk een beroep op huurprijsvermindering in het geval van een gebrek uitgesloten, tenzij de verhuurder iets te verwijten valt (een zogenaamde exoneratieclausule). De discussie is nog wel in enige mate relevant, omdat exoneratieclausules onder omstandigheden opzij kunnen worden gezet door de redelijkheid en billijkheid.

Onvoorziene omstandigheden

Dit zijn omstandigheden die partijen niet (direct of impliciet) in hun huurovereenkomst hebben verwerkt/voorzien, en die van dien aard zijn dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst niet mag verwachten. Als er sprake is van onvoorziene omstandigheden die niet geheel voor risico van de huurder dienen te komen, dan kan een verplichting voor partijen ontstaan om in overleg te treden om tot een goede oplossing te komen. Als dat niet lukt, dan kan de huurder aan de rechter vragen de huurovereenkomst gedeeltelijk aan te passen (bijvoorbeeld door een uitstel van betaling of een tijdelijke huurprijsverlaging) of de huurovereenkomst te ontbinden.

Over het algemeen wordt aangenomen dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid zou kunnen zijn, hoewel de individuele huurovereenkomst wel van belang is bij deze beoordeling. Op de vraag bij wie dan het risico van de gevolgen daarvan hoort te liggen en wat een redelijke uitwerking daarvan op de huurovereenkomst is, bestaat nog geen eenduidig antwoord. Duidelijk is wel dat deze crisis geen grondslag oplevert voor de huurder om eenzijdig te bepalen hoe de huurovereenkomst aangepast zou moeten worden.

Overmacht

Een huurder kan op deze grondslag een beroep doen indien hij tekort schiet en hem dit niet kan worden toegerekend, omdat de tekortkoming niet de schuld van de huurder is en ook niet voor zijn rekening dient te komen. Een voorbeeld hiervan is de exploitatieverplichting: huurders met horecagelegenheden mogen die van de overheid op dit moment niet voor het publiek openen. Zij schieten derhalve tekort in hun exploitatieverplichting, maar zij kunnen zich beroepen op overmacht.

De redelijkheid en billijkheid

Iedere contractspartij (dus ook de verhuurder en de huurder) dient zich redelijk naar zijn wederpartij te gedragen. Dit betekent dat in het geval van problemen partijen met elkaar in overleg moeten treden. Ook kan de redelijkheid en billijkheid in sommige gevallen bepalingen uit de wet of uit de huurovereenkomst opzijzetten. Zo kan het onder bepaalde omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn om een boeteclausule in te roepen. Ook hier geldt dat een eenzijdig besluit om geen huur meer te betalen niet snel redelijk en billijk zal zijn.

Als de huurder eenzijdig huur inhoudt/opschort, protesteer dan

Op grond van de ROZ-modelhuurovereenkomst, en de meeste andere modelovereenkomsten, mag de huurder de huurprijs niet inhouden, opschorten of verrekenen. Desondanks doen sommige huurders dat toch.

Het is raadzaam om geen twijfel te laten bestaan over het feit dat het eenzijdig inhouden van huurbetalingen niet akkoord is. Ook als de huurder (tijdelijk) niet kan betalen, is het van belang om de huurder te laten weten dat u als verhuurder, indien geen afspraken worden gemaakt, de huurder in beginsel aan diens betalingsverplichting houdt (tenzij daarover in overleg andere afspraken zijn gemaakt). Stuur dit bericht bij voorkeur schriftelijk en per e-mail, zodat u het bericht in uw eigen administratie kunt bewaren en de kans groot is dat het bericht de huurder bereikt.

Ga altijd met de huurder in gesprek

Ook ten aanzien van de huurders die eenzijdig besluiten om geen huur meer te betalen c.q. de huur op te schorten is het – na aanschrijving van de huurder – de moeite waard om in gesprek te gaan en te proberen te achterhalen waar de knelpunten voor de huurder zitten. Als u de huurder tegemoet kunt komen, is het goed dat te overwegen.

Ga na wat de draagkracht van de huurder is als u nadenkt over het toestaan van een huurkorting en/of opschorting van de betalingsverplichting

Bij u lopen de eigendomslasten gewoon door, dus u kunt niet onbeperkt meegaan in de wensen van de huurder. Als u een huurder tegemoet wilt komen, is het raadzaam om dat weloverwogen en op basis van maatwerk te doen. Wat was het betaalgedrag van de huurder in het verleden? Wordt deze huurder wel geraakt door de coronamaatregelen (supermarkten lijken bijvoorbeeld over het algemeen geen schade te lijden, maar horeca evident wel). Hoe staat deze huurder er financieel voor? Kan deze huurder gebruik maken van overheidshulp en zo ja, in hoeverre? Kan de huurder bepaalde omzetdervingen of schade claimen onder een verzekering? Vraag de huurder dit voor u inzichtelijk te maken alvorens u besluit tot welke afspraken u bereid bent.

Van een huurder, die een beroep doet op de verhuurder om hem tegemoet te komen, mag in ieder geval verlangd worden dat deze zijn omzetdaling aantoont. Een geringe omzetdaling (bijvoorbeeld kleiner dan 25%) kan een argument zijn om te besluiten deze huurder niet tegemoet te komen.

Let ook op het verschil tussen huurders die dicht moeten van de overheid (bijvoorbeeld kappers en horeca) en huurders die zelf besluiten, zonder (financiële) noodzaak, om hun deuren te sluiten. Die laatste groep huurders maken zelf een risico-afweging. Dan ligt het wellicht niet direct in de rede dat de gevolgen daarvan bij de verhuurder worden neergelegd. Dit staat natuurlijk los van het feit dat ook diverse huurders die kunnen blijven exploiteren een groot omzetverlies lijden (veroorzaakt door een vermindering van de klanten en/of slecht leverbare voorraad), waarbij tijdelijke sluiting ingegeven kan zijn om hun eigen schade te beperken.

Leg uw eigen positie aan de huurder uit

Veel (commerciële) huurders hebben het op dit moment zwaar en hun aandacht gaat om die reden (begrijpelijk) uit naar hun eigen situatie. Omdat niet iedere verhuurder bereid zal zijn en/of in staat zal zijn om de volledige huur over de komende maanden kwijt te schelden, is het van belang om de huurder ook op uw omstandigheden te wijzen. Zo is het wellicht makkelijker om tot werkbare afspraken te komen. Ofwel: bericht aan de huurder dat uw eigenaarslasten gewoon doorlopen en geef indien mogelijk enkele voorbeelden van die lasten.

Indien u de huurder tegemoet wilt komen, begin dan met opschorting van de huurprijs (niet direct al kwijtschelding)

Niemand weet precies hoe lang de corona-maatregelen zullen duren en op welke wijze zij de financiële positie van uw huurders en van uzelf zullen beïnvloeden. Sommige huurders beschikken over voldoende financieel vermogen om deze crisis te doorstaan. Mogelijk komt er (nog) meer overheidssteun voor ondernemers, waardoor ook de huurders die het op dit moment zwaar hebben er financieel weer bovenop kunnen komen.

Huurders zijn er nu al bij gebaat als zij een uitstel van betaling krijgen (het opschorten van de huurbetalingen). Als u in de financiële positie verkeert om een (gedeeltelijke) opschorting toe te staan aan huurders die dat nodig hebben, dan is dat een goede eerste stap. Meld hierbij dat het niet om een kwijtschelding van de huur gaat, maar om een (gedeeltelijke) uitstel van de betaling. Bij het toekennen van een uitstel van betaling wordt bij voorkeur een afspraak gemaakt over het moment waarop de uitgestelde huur alsnog moet worden betaald (waarbij het raadzaam is om tot haalbare afspraken te komen en bijvoorbeeld de terugbetaling van de uitgestelde huur te spreiden over meerdere maanden).

Terzijde: recent is er een oproep gedaan door de brancheverenigingen van winkeliers en enkele vastgoedinvesteerders om de huur tot 20 april 2020 op te schorten. Overigens hebben wij niet de indruk dat deze oproep ruim gehoor krijgt, de praktijk laat toch vooral maatwerk zien.

U kunt uiteraard ook in de toekomst, als meer duidelijkheid bestaat over hoe alles zich ontwikkelt, alsnog het besluit nemen of u de huurder (conform afspraak) de uitgestelde huur terug laat betalen of dat u alsnog een deel kwijtscheldt.

Let op: het kan zijn dat rechtbanken in de toekomst met uitspraken komen over de vraag of huurders aanspraak kunnen maken op (gedeeltelijke) kwijtschelding van de huur vanwege de coronacrisis. Mogelijk is die rechtspraak ook op uw situatie van toepassing. Ook in dat geval kan een kwijtschelding dan alsnog volgen op een eerdere opschorting.

Denk bij een tegemoetkoming aan de huurder aan de eventuele voorwaarden daarvan

Wanneer u besluit om de huurder een deel van de huurprijs kwijt te schelden (dus niet ‘slechts’ een opschorting van de betalingsplicht, maar daadwerkelijk een tijdelijke huurprijsverlaging), dan zou u kunnen overwegen daar in goed overleg met de huurder iets tegenover te stellen. Bijvoorbeeld:

- De huurovereenkomst wordt verlengd met eenzelfde periode als waarvoor huurvrij wordt gegeven;
- Tegenover de tegemoetkoming staat dat de huurder afstand doet van zijn opzeggingsmogelijkheid tegen het einde van de huidige huurtermijn;
- Stel dat de huurder alsnog een compensatie van de overheid krijgt voor het niet kunnen exploiteren of voor geleden omzetdaling, dan zal huurder een deel van dat bedrag aanwenden om alsnog een deel van de kwijtgescholden huurprijs van te voldoen.

Daarnaast kunnen randvoorwaarden worden vastgelegd, bijvoorbeeld:

- Partijen spreken af dat de geboden tegemoetkoming een totaalafspraak is voor de betreffende periode: de huurder kan niet achteraf nog aanspraak maken op aanvullende compensatie van de verhuurder;
- Indien sprake is van een toegestane uitgestelde betaling, dan dient het opgeschorte bedrag binnen een bepaalde termijn te worden terugbetaald (bijvoorbeeld een jaar of gespreid over de resterende huurtermijn);
- De geboden huurkorting komt te vervallen indien de huurder in het komende jaar een betalingsachterstand laat ontstaan ten aanzien van de huurbetalingen die hij wel moet voldoen;
- Een eventuele opgeschorte betalingsverplichting of geboden huurkorting is alsnog per direct opeisbaar op het moment dat huurder in staat van faillissement komt te verkeren.

Let op gemaakte afspraken met uw financier

Veel verhuurders van vastgoed maken zich grote zorgen over de waarde van het gehuurde, de investeringen die zijn gedaan, de mogelijke daling van de kasstromen en mogelijke financieringsverplichtingen die doorlopen. In een periode die zo onzeker is en waarbij liquiditeitsproblemen voor veel huurders dreigen is sector breed overleg gevoerd waarbij de belangen van zowel de huurders als de verhuurders naar voren zijn gebracht.

Voor een financier (doorgaans een bank) is het gebruikelijk om niet eerder een financiering te verstrekken dan nadat de financier de huurovereenkomst met de huurder goedgekeurd heeft en bovendien is een verhuurder niet gerechtigd om zonder toestemming van of kennisgeving aan de financier afwijkende afspraken met de huurder te maken. Dergelijke afspraken gelden ook tijdens de coronacrisis en het is raadzaam deze in acht te nemen. Let hierop als u overweegt uw huurder tegemoet te komen. Het is raadzaam om hierover het gesprek met uw financier aan te gaan en om dit ook met uw juridisch, fiscaal en/of financieel adviseur te bespreken.

Er is door verschillende belangenorganisaties in de markt al een adempauze gecreëerd om tot lange termijn oplossingen te kunnen komen. Brancheorganisaties Vereniging van Institutionele Beleggers in Nederland (IVBN), Vastgoed Belang, Detailhandel Nederland, Nederlandse Raad Winkelcentra (NRW) en VastGoedOverleg roepen retailers en vastgoedeigenaren op om een gezamenlijke oplossing te bieden voor acute liquiditeitsproblemen. De gezamenlijke branches vinden dat partijen elkaar juist nu moeten opzoeken zodat voor alle partijen passende oplossingen komen. De Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) ondersteunt de oproep aan alle huurders en verhuurders van winkelruimte in Nederland.

Zowel huurders als verhuurders kunnen klanten zijn van financiers. Zij kunnen een beroep doen op de maatregel voor een aflossingsvrije periode van zes maanden die banken aan zakelijke klanten bieden met een financiering tot 2,5 miljoen euro. Bij sommige banken geldt deze maatregel ook voor financieringen aan zakelijke vastgoedklanten met een financiering boven de 2,5 miljoen euro. In het algemeen worden bedrijven die in de problemen komen door de crisis aangeraden contact op te nemen met de bank.

Let op gemaakte afspraken met uw verzekeraar

Ook de gemaakte afspraken met uw verzekeraar zijn van belang. Die kunnen bijvoorbeeld een rol spelen als de huurder de exploitatie in het gehuurde geheel staakt. Het (langere tijd) niet gebruiken van een pand kan invloed hebben op de dekking door de verzekeraar. Het is raadzaam om hier contact met uw verzekeraar over op te nemen.

Denk na over de situatie dat uw huurder failliet zou kunnen gaan

Het is van belang om voor ogen te houden dat er een kans bestaat dat de huurder op enig moment failliet gaat. De (huur)betalingsverplichting tot de datum van het faillissement is een concurrente vordering en de betalingsverplichting na de datum van het faillissement is een boedelvordering. Er bestaat altijd een grotere kans dat concurrente vorderingen niet meer kunnen worden voldaan als een onderneming failliet is. Het instemmen met uitstel van betaling zou er zo toe kunnen leiden dat de huur niet meer te innen is. Daar staat tegenover dat als huurders nu niet geholpen worden, de kans op een faillissement groter is (met alle nadelige gevolgen van dien).

Neem een beslissing ten aanzien van de garantie

De meeste huurders dienen op grond van de huurovereenkomst een garantie aan de verhuurder te verstrekken.

Indien er een betalingsachterstand bestaat, is het van belang om een beslissing te nemen over het wel of niet incasseren van de garantie die de huurder op grond van de huurovereenkomst heeft gesteld. Zo kan het bij een bankgarantie geen kwaad om die nog even achter de hand te houden. Het innen van een garantie betekent doorgaans dat de huurder deze weer aan dient te vullen. Een huurder die de huur niet kan betalen, heeft vermoedelijk ook geen financiële middelen om de garantie aan te vullen. Gaat het om een concerngarantie en bestaat de kans dat ook het moederbedrijf in financiële problemen zal raken, dan kan dit een afweging zijn om de garantie wel alvast in te roepen. Stem de afweging met uw eigen adviseur af: deze is per situatie anders.

Beschikt u over een waarborgsom, dan betekent een faillissement van de huurder dat de curator de waarborgsom van u terug kan vorderen. U mag dan wel eerst nog de openstaande bedragen (de betalingsachterstanden) met de waarborgsom verrekenen waarna u het restant van de waarborgsom, voor zover die er nog is, aan de curator moet voldoen.

Servicekosten

De meeste verhuurders leveren services aan hun huurders. Het is raadzaam om, indien mogelijk (en zonder af te doen aan de kwaliteit van uw pand), te proberen de uitgaven aan de leveringen en diensten (services) te beperken. Als de kosten hiervoor (tijdelijk) dalen, wat zou kunnen nu veel panden tijdelijk niet gebruikt worden, dan bestaat wellicht de ruimte om het voorschot op de servicekosten tijdelijk te verlagen. Ook met een dergelijke tijdelijke verlaging van de betalingsverplichting zullen huurders geholpen zijn.

Benadruk in dat geval wel dat de servicekosten aan het einde van het jaar op de gebruikelijke wijze zullen worden afgerekend (daarmee verlaagt u voor uzelf ook het risico van deze maatregel, omdat eventuele tekorten dan alsnog door de huurder bijbetaald moeten worden).

Zie tijdelijk af van de contractuele exploitatieplicht

Nagenoeg alle huurovereenkomsten (zeker indien gesloten op basis van een ROZ-model) bevatten een exploitatieverplichting voor de huurder. Het spreekt wellicht voor zich: huurders die op laste van de overheid hun deuren moeten sluiten, kunnen niet voldoen aan de exploitatieplicht. Die huurders kunnen, wanneer u nakoming van de exploitatieplicht zou vorderen, met succes een beroep doen op overmacht. Dit zal vermoedelijk ook gelden voor huurders die door de corona-maatregelen geen bezoekers meer krijgen, om enigerlei andere reden de deuren sluiten of waarvan de werknemers thuis werken.

Gaat u met uw huurder in gesprek over tijdelijke nadere huurafspraken, dan zou u kunnen overwegen aan uw huurder te melden dat u (uiteraard) afziet van de exploitatieverplichting en de contractuele boete die daaraan gekoppeld is. Zo komt u de huurder op papier weer een stapje tegemoet (weliswaar een vanzelfsprekende stap, maar in de beeldvorming van de huurder werkt het wellicht toch positief).

Het verdient de voorkeur om een tijdelijke ontheffing van de exploitatieplicht concreet vast te leggen en te koppelen aan een concrete einddatum (bijvoorbeeld aan het opheffen van de restricties die gelden voor de horeca: op dat moment is er geen reële grond meer om huurder te ontslaan van deze exploitatieverplichting). Ook is het goed om daarbij duidelijk te maken dat de huurder zich nog wel als een goed huisvader moet gedragen en derhalve verantwoordelijk blijft voor voldoende toezicht op het gehuurde, voor de onderhoudsverplichtingen uit de huurovereenkomst en voor eventuele schade die (onder meer als gevolg van niet exploitatie) in/aan het gehuurde zou kunnen ontstaan.

Zoals eerder gezegd, vergt dit onderwerp in de meeste gevallen ook afstemming met de verzekeraar.

Boetes

Huurovereenkomsten bevatten over het algemeen boeteclausules. In de ROZ-modellen is onder meer een boete voor te laten betalingen en een boete voor het niet voldoen aan de exploitatieplicht opgenomen.

Het is de keuze van de verhuurder, maar in deze tijden kan het al snel in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn om een beroep op boeteclausules te doen ten aanzien van huurders die in de problemen komen door de corona-maatregelen. Huurders die eenzijdig besluiten (en mededelen) dat zij hun huur de komende maanden niet meer zullen betalen, zou u wel op de betreffende boeteclausule kunnen wijzen als stimulans om met u in gesprek te gaan. Maar ten aanzien van huurders die in betalingsonmacht verkeren, kan worden overwogen om van de daarop van toepassing zijnde boete af te zien of deze te vervangen door de wettelijke rente (niet zijnde de handelsrente). Boetes kunnen overigens ook door rechters gematigd worden (zij het dat rechters daar, zeker als de huurder een commerciële partij is, terughoudend mee om moeten gaan).

Houd nieuwe overheidsregels en wetgeving in de gaten

Diverse nieuwsbronnen berichten dat vanuit de overheid maatregelen zullen komen die zien op huurrelaties. Ten aanzien van woningen wordt bijvoorbeeld een wet verwacht die tijdelijk huisuitzettingen verbiedt en de mogelijkheid geeft om tijdelijke huurcontracten die aflopen gedurende de coronacrisis met een bepaalde termijn te verlengen. (Zie de nieuwsupdate van de Rijksoverheid). Ten aanzien van huurcontracten voor winkelruimtes heeft het ministerie van economische zaken ‘gedreigd’ met overheidsmaatregelen inzake de verschuldigde huurbetalingen als marktpartijen niet zelf tot afspraken kunnen komen. Zie bijvoorbeeld een artikel uit het FD over hoe in Den Haag druk wordt gezet op pandeigenaren om de huur te verlagen.

Verder zou gedacht kunnen worden aan een mogelijk tijdelijk verbod tot ontruiming. In de praktijk is van dat laatste overigens al in enigerlei mate sprake, nu de rechtbanken tijdelijk enkel zeer spoedeisende zaken behandelen.

Het is van belang om deze regelgeving in de gaten te houden omdat zij direct invloed kan hebben op uw huurrelaties.

Heeft u nog vragen of zoekt u iemand die met u meedenkt? Aarzel dan niet om nader juridisch advies in te winnen. En vergeet niet om uw positie (ook) af te stemmen met uw financier en uw verzekeraar.