Come noto, l’attuale pandemia da COVID-19 (in aggiunta alle indubbiamente prioritarie problematiche di natura sanitaria) solleva una serie di problematiche giuridiche connesse all’esecuzione dei contratti, alla gestione del personale finanche alle sanzioni connesse al mancato rispetto delle misure di contenimento del contagio.

Meno tuttavia si è discusso dei risvolti sul diritto amministrativo sostanziale ed, in particolar modo, sul settore degli appalti pubblici.

La situazione di straordinaria emergenza venutosi a creare (formalizzatosi con la dichiarazione dello stato di emergenza per mezzo di Delibera del Consiglio dei Ministri di data 31 gennaio 2020) ha comportato, infatti, ì una serie di significative deroghe all’applicazione delle regole generali previste dal d.lgs.50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), le quali, se da un lato risultano principalmente volte a consentire al Dipartimento della Protezione Civile (coordinatore degli interventi, inclusa “l’acquisizione di farmaci, dispositivi medici, di protezione individuale” ai sensi di Ordinanza del Capo Dipartimento Protezione Civile - OCDPC n. 630 del 3 febbraio 2020) ed alle Amministrazioni dello Stato (Ministero della Giustizia, della Salute, ecc.) una maggiore celerità nell’acquisto dei dispositivi medici idonei a fronteggiare l’emergenza sanitaria, dall’altro lato rappresentano indubbiamente un’importante occasione per le società operanti in tale settore per entrare nel mercato “pubblicistico”.

Muovendo quindi dalle previsioni di cui all’art. 63, c. 2, lett. c) del Codice Appalti (che prevede la possibilità di procedere senza previa pubblicazione di un bando di gara “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”) e dell’art. 163 del Codice Appalti (che definisce specifiche procedure per l’ipotesi di somma urgenza e protezione civile, consentendo, in sintesi, l’affidamento diretto “in circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio” ed in relazione a lavori di importo non superiore ad euro 200.000, oltre che “in via eccezionale, nella misura strettamente necessaria, l'affidamento diretto può essere autorizzato anche al di sopra dei limiti di cui al comma 1, per un arco temporale limitato, comunque non superiore a trenta giorni e solo per singole specifiche fattispecie indilazionabili e nei limiti massimi di importo stabiliti” all’interno dei provvedimenti relativi lo stato di emergenza) sono state introdotte una serie di previsioni che consentono di operare anche in deroga alle già eccezionali procedure previste dalla menzionate previsioni: il tutto chiaramente, sempre “nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario” (art. 3, c. 1, OCDPC n. 630), inclusa chiaramente la pubblicità e la trasparenza delle procedure stesse.

Più precisamente:

• con riferimento ai dispositivi di protezione individuali (DPI) e medicali connessi all’emergenza, il D.L. 2 marzo 2020, n. 9 nonché le differenti ordinanze del Capo Dipartimento della Protezione Civile (con particolare riferimento alla OCDPC n. 630 del 3 febbraio 20209) prevedono in sintesi che :

a) è consentito derogare alla preventiva consultazione degli operatori economici prevista per i contratti sotto soglia (deroga oggi contemplata unicamente per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro) e per le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dettate da ragioni di estrema urgenza (nel qual caso ordinariamente è comunque prevista la consultazione di almeno cinque operatori economici);

b) vengono mutuate le modalità previste in caso di somma urgenza dall’articolo 163 del Codice dei Contratti Pubblici in relazione alle verifiche circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando di gara o lettera di invito ex post unicamente in capo agli operatori economici prescelti, la quale avverrà con modalità compatibili con la gestione della situazione emergenziale (in primis per mezzo della Banca dati centralizzata o mezzi di prova agevolmente acquisibili). Anche alla luce delle prime procedure indette da Consip, la c.d. “documentazione amministrativa” risulterà piuttosto limitata, comprendente unicamente la domanda di partecipazione, eventuali procure, atti costitutivi di consorzi o Raggruppamenti Temporanei e documentazione attestante l’avvenuta pagamento del contributo CIG all’ANAC;

c) è ammessa – in deroga alle norme vigenti - la possibilità di corrispondere al fornitore l’anticipazione del prezzo dell’intera fornitura. Tuttavia, come sottolineato nella nota dal Ministero della Giustizia 0075904.U del 4 marzo 2020, “la particolare delicatezza e rischiosità di tale deroga suggerisce di procedere con la giusta cautela e la dovuta attenzione, in ogni caso ricorrendo ad una adeguata motivazione”.

• con riferimento agli impianti di ventilazione assistita, l’art. 12 del D.L. 9 marzo 2020, n. 14 (“Disposizioni urgenti per il potenziamento del Servizio Sanitario Nazionale in relazione all’emergenza COVID-19”):
1. autorizza il Dipartimento della Protezione Civile, per il tramite del Soggetto Attuatore Consip S.p.A. ad acquistare con le procedure di cui all'articolo 34 del decreto-legge 2 marzo 2020, n. 9 e comunque anche in deroga ai limiti di cui all’art. 163, co. 8, del Codice Appalti “cinquemila impianti di ventilazione assistita e i relativi materiali indispensabili per i funzionamento dei ventilatori”. Pertanto, al fine dell’acquisto di tali impianti di ventilazione assistita troverà tendenziale applicazione il quadro descritto in riferimento ai “Dispositivi di protezione individuali (DPI) e medicali”, con altresì eventuali possibili deroghe alle già circostanze eccezionali contemplate dal comma 8 dell’art. 163 menzionato precedentemente (i.e. anche con possibilità di acquisto per importi sopra soglia comunitaria).

In linea con quanto indicato all’interno della circolare del Ministero della Giustizia 0075904.U del 4 marzo 2020, per l’acquisto dei prodotti per l’igiene personale (sapone liquido, detergenti, ecc..) e per la pulizia degli ambienti e delle superfici, diversi da quelli rientranti nella classificazione nazionale dei dispositivi medicali, non parrebbe sussistere ad oggi una priorità nell’ordine di acquisto, come invero prevista per i DPI. Pertanto, ad oggi (ma non si esclude che vengano emanate ulteriori ordinanze e/o atti in tal senso) non sono previste specifiche ed espresse deroghe al Codice dei Contratti Pubblici per l’acquisto di tali prodotti da parte della Pubblica Amministrazione, la quale potrà comunque ricorrere alle procedure di urgenza di cui agli artt. 63 e 163 del Codice dei Contratti.

1. Con circolare del 12 febbraio 2020, il Ministero della Salute, al fine di fronteggiare il rischio connesso alla trasmissione del COVID-19, ha identificato una serie di dispositivi atti ad impedire “il contatto diretto, droplets e trasmissione aerea in caso di gestione di casi sospetti o confermati di 2019-nCoV”. Detti dispositivi, qualificati tecnicamente come “Dispositivi di protezione individuali” (DPI), sono rappresentati, in ambito sanitario, da mascherine di tipo almeno FFP2, occhiali o visiere, tute di protezione Modello Tychem C e guanti.↩
2. Si menzionano, in particolar modo, le seguenti disposizioni:
   • “Il Dipartimento della protezione civile e i soggetti attuatori individuati dal Capo del dipartimento della protezione civile fra quelli di cui all'ordinanza del medesimo in data 3 febbraio 2020 n. 630, sono autorizzati…fino al termine dello stato di emergenza …ad acquisire dispositivi di protezione individuali (DPI) come individuati dalla circolare del Ministero della salute n. 4373 del 12 febbraio 2020 e altri dispositivi medicali, nonché a disporre pagamenti anticipati dell'intera fornitura, in deroga al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (art. 34, c. 1 D.L. 2 marzo 2020, n. 9);
   • “Ai fini dell’acquisizione di lavori, servizi e forniture, strettamente connessi alle attività di cui alla presente ordinanza, i soggetti di cui all’art. 1 provvedono con la procedura di cui all’articolo 36 anche senza previa consultazione di operatori economici e con la procedura di cui all’art. 63, comma 2, lettera c) in deroga al comma 6 del medesimo articolo 63, effettuando le verifiche circa il possesso dei requisiti, secondo le modalità previste descritte dall’articolo 163, comma 7, del decreto legislativo n. 50/2016 e determinando il corrispettivo delle prestazioni ai sensi dei commi 3 e 9 del medesimo articolo 163”↩