En fecha 18 de febrero de 2020 el Consejo de Ministros ha aprobado el Real Decreto-ley 4/2020 (en adelante, “Real Decreto Ley 4/2020”), de 18 de febrero, (el cual ha entrado en vigor el día 19 de febrero de 2020) por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (“ET”).
El artículo 52.d) ET permitía la extinción del contrato de trabajo por parte de la empresa, a través de los trámites previstos para los despidos objetivos, por faltas de asistencia del trabajador a su puesto de trabajo que, aunque justificadas, alcanzaran el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre y cuando el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcanzara el 5% de las jornadas hábiles o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses. La norma establecía una serie de supuestos (bajas) que no computaban para poder llevar a cabo este tipo de despidos.
Con la derogación del artículo 52.d) ET, el empresario no podrá despedir a un trabajador por acumular faltas de asistencia justificadas a través de los cauces del despido objetivo. Sin embargo, hay que recordar que las faltas de asistencia o impuntualidad injustificadas sí podrán ser objeto de sanción y, si procede, de despido disciplinario, de conformidad con lo establecido en el ET y, en caso de que así se dispusiera, en los convenios colectivos de aplicación.
El Real Decreto 4/2020 no tiene carácter retroactivo. Por lo tanto, a priori no debería producir efectos sobre los litigios iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 4/2020 (19 de febrero de 2020), que se deberían resolver mediante la aplicación del marco normativo existente en el momento de producirse el despido (recordemos que las sentencias dictadas en los procesos de despido producen efectos declarativos y no constitutivos, por lo que la fecha de extinción de la relación laboral será la fecha de efectos del despido).
No obstante, como se expone en el siguiente apartado, entendemos que existen mecanismos para impugnar los despidos llevados a cabo a través del artículo 52.d) ET antes de su derogación y aún no resueltos, máxime si tenemos en cuenta el contenido de la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 4/2020 y la posición de los tribunales europeos y españoles en relación al hoy derogado artículo 52.d) ET y a los despidos de trabajadores en situación de baja médica.
La posición de nuestros tribunales ante un despido de un trabajador en situación de baja médica no ha sido siempre pacífica.
Respecto a la constitucionalidad del artículo 52.d) ET, hoy derogado, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº. 118/2019, de 16 de octubre, estableció que el artículo 52.d) del ET no era contrario a la Constitución Española, porque no vulneraba ni el derecho a la integridad física (artículo 15 CE), ni el derecho al trabajo (artículo 35.1 CE), ni el derecho a la protección de la salud (artículo 43.1 CE).
Sin embargo, en su Sentencia de 18 de enero de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) advirtió a España que la modalidad de despido objetivo por faltas de asistencia justificadas establecida por el artículo 52.d) ET, hoy derogado, iba en contra de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, el cual prohíbe la discriminación por razón de discapacidad y que, por lo tanto, infringía el principio de primacía del derecho europeo. El TJUE admitía solamente con carácter excepcional, limitado y condicionado la aplicación del artículo 52.d) ET y la supeditaba a un análisis específico de adecuación y proporcionalidad.
No obstante, con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº. 118/2019, y desde otra perspectiva diferente al análisis del artículo 52.d) ET, nuestros tribunales en ocasiones han establecido la nulidad de un despido en situación de baja médica de un trabajador. Sirva de ejemplo, en este sentido:
(i) La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria nº. 45/2019, de 18 de enero, declaró discriminatorio y, por tanto, nulo, un despido de una trabajadora en situación de incapacidad temporal, asimilando esta situación a la situación de discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE del Consejo.
(ii) La Sentencia nº 472/2016 de 23 de diciembre del 2016, del juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, declaró nulo un despido que se produjo durante la situación de incapacidad temporal (baja médica) de un trabajador, por la vulneración del derecho constitucional a la integridad física y a la salud, calificando el despido como discriminatorio según el concepto de discapacidad previsto por la Directiva 2000/78/CE del Consejo. No obstante, en su Sentencia nº. 3767/2017 de 12 junio de 2017, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó la Sentencia de instancia, estableciendo que una situación de baja por enfermedad común no se puede equiparar con una discapacidad. Asimismo, en el fallo se recogió que “la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples.”
(iii) La Sentencia nº 274/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha de 17 de enero de 2020, que consideró inaplicable el artículo 52.d) ET al supuesto litigioso, por oponerse y ser contrario a las normas internacionales, en aplicación del control de convencionalidad de las normas y, todo esto, a pesar del control de constitucionalidad del artículo 52.d) ET efectuado por el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 16 de octubre de 2019, motivando la resolución en el hecho que “La STC 118/2019 (…) no aborda la cuestión de la discriminación indirecta que supone consagrar una causa de despido, como las ausencias intermitentes en el trabajo, que afecta estadísticamente más a las mujeres que a los hombres. (…) Los datos estadísticos que evidencian un mayor impacto en las mujeres que en los hombres de las ausencias intermitentes al trabajo justificadas por procesos de incapacidad temporal.”
En la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 4/2020 se manifiesta que la norma derogada era vulneradora de los derechos fundamentales de los trabajadores, de acuerdo con las directrices del TJUE, y ello aunque el Tribunal Constitucional declarara la constitucionalidad de dicho precepto, recogiéndose en la Exposición de Motivos que, con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 4/2020, se “procede, por ello, la inmediata derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores a efectos de garantizar el derecho a la no discriminación de las personas, así como para evitar el riesgo de exclusión social de colectivos de especial vulnerabilidad.”
Por lo tanto, no es descartable que en los despidos aún en curso (esto es, sobre los que no ha recaído sentencia) llevados a cabo en base al artículo 52.d) ET, hoy derogado, se plantee no ya la eventual retroactividad de la derogación de la norma (lo que no debería ser posible), sino la nulidad del despido llevado a cabo en base a dicha norma, por discriminatorio, máxime si tenemos en cuenta el contenido de la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 4/2020, antes trascrito.
Igualmente, teniendo en cuenta el contenido de la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 4/2020, tampoco es descartable que en los procesos de despido de trabajadores en situaciones de baja médica el trabajador alegue la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, máxime si tenemos en cuenta el contenido de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En este sentido, se han pronunciado algunos tribunales superiores de Justicia, tal y como es el TSJ del País Vasco, en sentencia de 16 de julio de 2019, el cual, siguiendo el criterio dispuesto por el Tribunal Supremo, en su resolución de 15 de marzo de 2018, en la que se declaró que el despido de un trabajador de baja por IT debe ser declarado improcedente y no nulo, salvo que se cumplan los indicios fijados por el TJUE, ha declarado la nulidad del despido al tratarse de extinción injustificada motivada como consecuencia de una baja de larga duración asimilable a una discapacidad.
El despido que permitía el artículo 52.d) ET, hoy derogado, es un supuesto diferente a un despido producido cuando el trabajador se encuentra en situación de baja médica. Pero entendemos que se trata de situaciones relacionadas, siendo posible aplicar los argumentos establecidos en la Exposición de Motivos Real Decreto Ley 4/2020 y posición jurisprudencial contenida en la presente, a los despidos de trabajadores en situación de baja médica, sobre todo cuando la baja es de larga duración.
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