En el marco del Día Nacional de la Competencia, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia dio a conocer la Resolución N° 300/021 de fecha 29 de noviembre de 2021, que introdujo una saludable reforma por la cual se habilitó un régimen ‘fast-track’ para la autorización de concentraciones empresariales.

De este modo, nuestro país se alinea a los países de vanguardia en la materia, previendo dos tipos de trámite de aprobación de concentración empresarial: (a) por un lado, el tradicional, donde la aprobación se supedita a que las partes aporten para estudio toda la información jurídica y económica de la operación, según lo exigido en el formulario aprobado por la Resolución N° 87/020 de la Comisión, y (b) por otro lado, para las operaciones de menor impacto en las condiciones de competencia, se habilita ahora este nuevo régimen, que aliviana sustancialmente las cargas para los agentes y en consecuencia los plazos para estudio y aprobación.

Se consagra de esta forma la excepción de minimis que ya se prevé en el régimen de Chile, Brasil, Colombia, Argentina, entre otras jurisdicciones, que permite un trámite más acelerado para operaciones menores, que evita congestionar la labor de la Comisión, distrayendo recursos de sus tantos cometidos. Esta solución permite que la Comisión se focalice solo en aquellas concentraciones de impacto real, en lugar de desplegar idénticos esfuerzos sea la operación grande o menor, siendo que hasta ahora el único umbral era si entre los agentes superaban cierta facturación total en el país, cosa que muchas veces ocurría con solo uno de los partícipes.

Lo anterior condujo a un problema práctico indeseado, por el cual empresas que superaban solas dicho umbral debían siempre requerir aprobación previa antes de adquirir toda clase de activos, más allá de que la operación fuera inocua a la competencia. Esa ampliación desmedida de operaciones pasibles de control provocó una traba superflua con innecesarios gastos asociados para los agentes, que terminó desembocando en un ‘embotellamiento’ de pedidos a la Comisión. Pero ahora, la Resolución N° 300/021 resuelve ese problema, previendo un régimen más simple para operaciones menores, sin que la Comisión haya cedido ninguna potestad de control, pues retiene pleno poder para ordenar que la operación deba seguir el trámite adicional si el caso lo amerita.

Según la Resolución, los supuestos en que aplica el trámite abreviado son dos: (i) casos en los que el monto de la concentración o valor de los activos en Uruguay que se adquieran o absorban, no sea superior al 5% del umbral legal de 600 millones de unidades indexadas (esto es, operaciones menores a 3,5 millones de dólares según cotización actual), o (ii) que ninguna de las partes en la concentración realice actividades empresariales en el mismo mercado de productos y geográfico.

El primer supuesto alude a una cuestión meramente cuantitativa, en línea con el régimen de Argentina, cuya excepción se concede cuando los activos de la adquirida (‘target’) no superen determinado piso mínimo, y es similar a la prevista en Brasil, donde se exonera del trámite de aprobación cuando la empresa ‘target’ tuviera facturación de hasta del 10% de la otra empresa que adquiere. Cabe añadir que en Chile, país de referencia en esta materia, los umbrales son móviles según lo que dicte la Fiscalía Nacional Económica, lo cual permite mayor flexibilidad según las distintas categorías de operaciones. En nuestro caso, el límite se fijó en 5% del umbral total de la Ley 18.159 (en la redacción dada por la Ley N° 19.833), en base al criterio del Decreto Reglamentario 404/007 que establece la presunción de que operaciones menores a tal importe no suponen disminución real de competencia.

Al establecer la presunción, el Decreto prevé que estas operaciones que “no constituyen una disminución sustancial de la competencia” serían resueltas en una “primera etapa” que no se extenderá más allá de los primeros 20 días corridos del término legal. Por ello, se puede concluir que las operaciones que transiten el trámite abreviado serían resueltas en la llamada “primera etapa” (porque tanto el trámite simplificado como la resolución en primera etapa ocurren cuando se cumplen las mismas condiciones). Este razonamiento es consistente con el plazo legal previsto en la Ley N°18.159, toda vez que la Ley se refiere a un plazo máximo.

El segundo supuesto se vincula a la excepción de ‘primer-aterrizaje’ ya prevista en art. 8 de la Ley N°. 18.159, que exonera de control previo cuando una única empresa sea adquirida por “única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país”, ahora replicado a cuando el adquirente no tenga actividad en el mercado en que actúa la ‘target’. Es importante aclarar que esta excepción requiere que los agentes no coincidan en el mercado de productos “y” geográfico. La casuística por venir resolverá si este supuesto aplica cuando los agentes participan en mercados de producto diversos, pero en mercados geográficos cercanos o cuya delimitación intra-nacional fuera cuestionable.

Pero en los dos supuestos, la Resolución prevé ciertos límites. El primero es para evitar el ‘gun-jumping’ de que el agente ‘fraccione’ la operación en partes para eludir el control. Para evitar el abuso de la excepción que consagra la Resolución, la Comisión se reserva el poder de controlar la temporalidad de solicitudes, replicando la solución de Argentina en este sentido. El segundo control previsto en la Resolución es reservarse la potestad de negar el trámite abreviado cuando las características del mercado relevante tanto del aspecto geográfico o producto ameritan realizar el trámite tradicional, donde deberán las partes aportar toda la información sustancial de la operación, según vieja usanza. Y a lo anterior se añade que la Comisión retiene plena potestad para denegar la autorización o subordinar la concentración al cumplimiento de condiciones que el órgano establezca, según ya prevé el art. 9 de la Ley N°. 18.159. Supone, pues, que este trámite abreviado no es para nada un ‘cheque en blanco, sino una forma de acortar los plazos para ciertas operaciones menores que lo ameritan.

Quedará ahora que la casuística vaya delineando posibles aspectos grises. Pero desde ya la solución es muy positiva, ayudando a la celeridad empresarial en operaciones donde carecería de sentido desandar el extenso trámite de autorización, aun ante adquisiciones absolutamente irrelevantes para las condiciones de competencia en Uruguay. De este modo la Comisión retiene todas sus potestades legales, pero permite al agente poder acceder a este régimen simple cuando el caso lo amerita, alineando a nuestro país a la mejores prácticas internacionales de esta materia.