Compartimos las últimas novedades en materia de libre competencia. Entre otras, los cambios anunciados por la Fiscalía Nacional Económica para simplificar el control de operaciones de concentración, y la decisión del Tribunal de la Libre Competencia de excluir del secreto profesional a las comunicaciones con abogados internos de una empresa.
En un seminario de la Universidad de Lima, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, hizo anuncios relevantes y largamente esperados por los operadores del sistema de control de operaciones de concentración.
Según informa el sitio web del Centro de Competencia de la UAI, se anunció en dicho seminario que la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) está trabajando, conjuntamente con el Ministerio de Economía, en un nuevo reglamento de notificación de operaciones de concentración, incorporando un mecanismo “súper simplificado”, y disminuyendo los numerosos antecedentes que deben acompañarse en la notificación actualmente.
Además, se señaló que la FNE está trabajando en una nueva guía para el análisis sustantivo de concentraciones horizontales, que reemplazaría la actual del año 2012, e incluiría un capítulo sobre plataformas digitales. Además, están trabajando en un instructivo de pre-notificación, para regular el mecanismo en que las partes pueden tomar contacto con la FNE, previo a la notificación, para analizar su necesidad y documentos a presentar, el cual actualmente carece de normativa.
Por último, el Fiscal anunció que no se estaba pensando en modificar los umbrales de venta para efectos de determinar la obligación de notificar, como fue sugerido a mediados del 2020. Se mantendrán, por ahora, los actuales umbrales de ventas anuales: UF 450.000 de ventas individuales y UF 2,5 millones de ventas conjuntas.
Ver nota CeCo de la Universidad Adolfo Ibáñez
Por resolución de fecha 31 de marzo, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) resolvió aprobar sin condiciones la adquisición por parte de la empresa estatal chilna State Grid International Development Limited (SGID) de la Compañía General de Electricidad (CGE), empresa presente en los mercados de generación, transmisión y distribución eléctrica.
SGID ya tenía presencia en Chile, controlando Chilquinta y Tecnored. Pero además de estas, la FNE también consideró dentro de su esfera de control, a otras empresas chinas controladas, al igual que SGID, por la State-owned Assets Supervision and Administration Commission (SACAC), órgano público chino con facultades de supervisión y administración, que tienen propiedad en Transelec, Pacific Hydro y Electrogas, entre otras. Consideró a todas dichas empresas como parte del mismo grupo empresarial, para estos efectos.
En relación a algunas preocupaciones de actores de la industria, la FNE señaló que su diseño institucional “no le confiere atribuciones para pronunciarse respecto de otras consideraciones de interés nacional o público –tales como consideraciones de estrategia geopolíticas, de defensa o seguridad nacional, etc.-”. Sólo puede limitarse al análisis de competencia de la operación de concentración.
En cuanto al análisis de competencia, la FNE determinó que la operación no era apta para reducirla sustancialmente, por cuanto la regulación de la industria “restringe la capacidad de las Partes a ejercer poder de mercado y no les confiere autonomía para afectar la competencia”. En todo caso, la FNE remitió los antecedentes a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, para determinar si pudiesen estarse incumpliendo las restricciones legales a la integración vertical entre los segmentos de la industria eléctrica.
Ver resolución de aprobación de la FNE
Ver informe de aprobación de la FNE
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) se pronunció por primera vez respecto a si las comunicaciones entre ejecutivos de una empresa y sus abogados internos están, o no, cubiertos por el secreto profesional, decidiendo que no lo están.
Por resolución de fecha 18 de marzo de 2021, en causa rol C-386-2019, relativo a un requerimiento por colusión de la FNE en contra de compañías proveedoras de alimentos para salmones, el TDLC rechazó una solicitud de una de las requeridas (Skretting), a que se retiraran del expediente una serie de documentos por estar amparados por el secreto profesional. Esto, por tratarse de transcripciones de conversaciones de ejecutivos de dicha empresa y sus abogados internos, en el marco de una auditoría dirigida por abogados externos.
El TDLC rechazó dicha solicitud, en sus palabras, “por cuanto los documentos incorporados al expediente por la FNE corresponden, entre otros, a transcripciones de conversaciones en las que participan ejecutivos de empresas distintas a la requerida y un abogado interno de dichas empresas”,subrayando que sí se habían eliminado las comunicaciones con abogados externos.
Mediante sentencia N° 176/2021 de fecha 15 de marzo, el TDLC rechazó la demanda interpuesta por el Sindicato de Trabajadores Independientes Chile Taxis en contra de las plataformas de transporte de pasajeros Uber, Cabify e Easy Taxi. La demanda imputaba a dichas aplicaciones conductas de abuso de posición dominante, competencia desleal, y precios predatorios.
La sentencia se pronunció, por primera vez en nuestra jurisprudencia, respecto a la infracción de normas que generan una ventaja competitiva al infractor, como una forma de competencia desleal. Determinó que dicha figura es contraria a la normativa de libre competencia, siempre que la infracción a otros cuerpos normativos haya sido declarada previamente por el regulador sectorial o el tribunal que corresponda, y que dicha infracción le otorgue una ventaja significativa al infractor en el mercado.
Sin embargo, en el presente caso, el TDLC determinó que la prueba rendida no era suficiente para acreditar la infracción. Además, señaló que como se estaba imputando una conducta unilateral, es indispensable la existencia de una posición de dominio o la “posibilidad real” de alcanzarla, lo cual en este caso tampoco fue acreditado.
El TDLC reflexionó sobre la naturaleza de esta industria nueva, señalando que se trata de “tecnologías disruptivas”, que son las que tienen la capacidad de reestructurar mercados existentes o crear mercados nuevos, comprendiendo no sólo nuevos productos y procesos, “sino nuevos modelos de negocios”. Al respecto, señaló que los problemas de regulación que surgen de estas tecnologías, deben resolverlos el legislador y las autoridades sectoriales.
Ver sentencia 176/2021 del TDLC
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