1. Introducción

Los pasivos ocultos, que tienen su origen anterior a la suscripción de un contrato de transferencia de un paquete accionario, siempre han generado diversas opiniones y discusiones entre los juristas antiguos y modernos acerca del alcance de la responsabilidad del vendedor ante el comprador por dichos pasivos ocultos, encontrados posterior al closing de la transacción.

2. Definición de paquete accionario

Antes de profundizar en el tema, cabe definir al paquete accionario como el conjunto de acciones de una compañía que posee un accionista, quien, a su vez, por dichas acciones, recibe un título representativo de las acciones emitidas a su nombre. A causa de estas acciones y el título respectivo, el titular tiene la oportunidad y el poder de ejercer una participación activa en las decisiones de la compañía, como, por ejemplo, aprobar los balances anuales, decidir acerca de la designación o remoción de los administradores, decidir sobre el aumento de capital y la reforma de estatutos, entre otras decisiones importantes de la compañía.

3. Pasivos ocultos

Ahora bien, como todo negocio, en la compra de un paquete accionario, existen riesgos y uno de ellos se conoce como los pasivos ocultos. Los pasivos ocultos son aquellos pasivos que tienen un origen anterior a la transferencia de acciones, pero que no están auditados o no fueron conocidos por el comprador hasta el momento de la suscripción del contrato y, que pueden acarrear perjuicio al comprador del paquete accionario. Desafortunadamente, sin la realización de un due diligence (debida diligencia en su traducción literal) profundo y eficaz, resulta frecuente que el comprador sufra un perjuicio derivado de dichos pasivos ocultos, que no fueron conocidos por el comprador antes de ejecutar el negocio y, por ende, no conocía el impacto o riesgo de los mismos.

Muchos autores y juristas se refieren a los pasivos ocultos como el riesgo que naturalmente existe en cualquier clase de negocios y que todos los comerciantes y empresarios están conscientes del mismo y que deben ser asumidos por el comprador. Si bien es cierto que muchos de los pasivos ocultos, que son encontrados posterior a la suscripción de la transferencia del paquete accionario, son realmente “ocultos”, es decir, no se tenía conocimiento de estos sino hasta después de algún tiempo de la transferencia de acciones, también es verdad que muchos empresarios lo ocultan de manera dolosa o, en otras palabras, lo ocultan con voluntad e intención de causar daño y perjudicar a la otra parte o sacar ventaja a sabiendas de que esta ventaja causará un daño o un perjuicio a la contraparte. Con el fin de evitar dichos daños y perjuicios, se han creado mecanismos jurídicos con el fin de evitar estas “sorpresas” al momento de la compra de un paquete accionario. Uno de estos mecanismos es el due diligence.

4. Debida diligencia (due diligence)

El due diligence o debida diligencia en su traducción literal, es un procedimiento minucioso de auditoría, estudio e investigación que la parte compradora realiza mediante auditores externos, preferencialmente, antes del closing de la transferencia del paquete accionario, cuyo fin es revisar profundamente toda información de distintas áreas de una compañía (económica, financiera, contractual, societaria, entre otras), a efecto de corroborar si la compañía en cuestión cumple con sus obligaciones legales y que no existen riesgos o pasivos ocultos que podrían ocasionar un perjuicio al comprador. De esta manera, el comprador tendrá información sólida acerca de la compañía y los riesgos y contingentes estarán claramente expuestos por lo que podrá tomar la decisión con la mayor cantidad de información transparente y una visión completa de la compañía en cuestión, lo que conduce a una decisión más precisa y siempre basada en los riesgos y las oportunidades.

Asimismo, y a pesar de nuestro enfoque en el comprador en este artículo, el due diligence es de gran importancia y esencial para los vendedores ya que, por medio de este procedimiento, se asegura de que su compañía ha dado cabal cumplimiento a las obligaciones legales y también indica el valor real de mercado de la compañía, lo que permite a los vendedores negociar los valores más cerca a la realidad. Básicamente, podemos mencionar que el due diligence trasparenta toda la información de una compañía para que, de esta manera, el comprador del paquete accionario pueda tomar su decisión basada en informaciones sólidas, transparente y verdadera y el vendedor se asegure del cumplimiento de sus obligaciones y pueda negociar los valores de una manera más realista, beneficiando a ambos.

5. Conclusiones

En conclusión, podemos ver que, claramente, el due diligence es una medida de protección necesaria y fundamental en una negociación para así evitar o, a su vez, reducir los riesgos en la decisión de un empresario en comprar o invertir en la compañía investigada, así como también asegurar al vendedor el fiel cumplimiento de sus obligaciones y evitar la venta por un valor menor al mercado y negociar un valor más acorde a la realidad. Podemos resumir entonces que los beneficios de un profundo y eficaz due diligence, para ambos lados de la negociación, son:

• Aumentar las probabilidades de éxito; y,
• Reducir el riesgo.

Autor: Matheus Sousa, Paralegal, Dentons Paz Horowitz