1.Introducción

Como sucede con muchos de los medios tecnológicos actuales, en diferentes industrias y en el mercado general, su desarrollo avanza vertiginosamente, mientras que la evolución del Derecho es relativamente lenta; razón por la que nuevos sistemas, productos o servicios que se van innovando y son explotados por diferentes proveedores, carecen de una regulación concreta. Esto genera que grandes corporaciones puedan valerse de estos vacíos legales para imponer sus condiciones e incluso apoderarse de los mercados, anulando a sus competidores.

Estas conductas constituyen un abuso por posición de dominio que es regulado por el marco normativo de la Unión Europea, así como por la legislación nacional española, a través de instituciones específicas como la Comisión Europea y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), respectivamente.

En el presente documento se analizará una conducta de abuso por posición de dominio en el sector informático; especialmente, la conducta incurrida por Microsoft por la que se pretendió vincular a la venta de cada ordenador, con un sistema operativo Windows, la instalación de otros productos, como, por ejemplo, Windows Media Player, un reproductor multimedia. Aquello involucraba una venta atada o vinculación, sin dejar de lado otras conductas que fueron observadas por la CE, como aquella de no proporcionar información técnica elemental para que competidores puedan desarrollar productos similares a los que promociona y vende Microsoft.

Estas conductas constituyen una infracción directa al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ((TFUE), que han ameritado revisiones y sanciones por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), como se contiene en la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Gran Sala) de 17 de septiembre de 2007. Microsoft Corp. contra Comisión de las Comunidades Europeas., Asunto T-201/04. Habrá que mencionar que en el ámbito nacional esta conducta se regula en el artículo 2 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (LDC).

A continuación, el análisis de lo que constituye un abuso de posición de dominio y porqué la conducta de Microsoft se enmarca en las prohibiciones establecidas en los artículos 102 del TFUE y artículo 2 de la LDC.

2. ¿Qué es el abuso de posición de dominio?

Como punto inicial se debe establecer qué constituye o qué elementos contiene la posición de dominio y, cuáles son las conductas reguladas en el artículo 102 del TFUE¹.

Para entender si una empresa ejerce una posición dominante, como primer elemento se debe analizar el mercado relevante, que involucra un análisis del producto involucrado y de la región geográfica en la que se pudo producir la infracción.

2.1. Mercado Relevante

En la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia DO C 372 de 09 de diciembre de 1997, actualizado al 26 de octubre del 2021², se define lo que constituye el mercado de referencia, el cual combina el mercado de productos y el mercado geográfico; en donde el mercado del producto comprende “la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”; mientras que el mercado geográfico es aquel “que comprende las zonas en que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en las que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas”.

Estas definiciones son sustanciales a la hora de analizar el caso concreto, pues al referirse a productos

• servicios intercambiables o sustituibles se debe entender que no necesariamente deben ser idénticos; sino que bastará que para un consumidor cumplan las mismas funciones o tengan características similares y de esta forma pueda satisfacer su necesidad. En el caso de Microsoft se puede evidenciar como existen o se podrían desarrollar productos sustituibles, pero debido a las conductas de esta empresa, no es posible que sus competidores los puedan desarrollar o, en caso de los existentes, comercializar de forma adecuada. De esta forma, su participación o cuota en el mercado es muy elevada, sin que tenga competidores directos, lo que constituye a su vez una barrera de entrada en el mercado, ya sea porque el cambio a otro producto puede tener un costo elevado para el consumidor o porque el mercado ha quedado delimitado por la conducta del proveedor.

Para entender el mercado geográfico se toma en consideración la potencia económica y comercial de una empresa en aquellas zonas en las que las condiciones de competencia sean homogéneas³. Para el caso de Microsoft, resulta evidente que en el mercado europeo las condiciones de competencia cumplen con los requisitos de homogeneidad, siendo necesario que se permita el acceso a su información para el desarrollo de productos que puedan ser sustituibles o que se permita la comercialización de otros programas que no sean los desarrollados por esta empresa. Así lo reconoce la Sentencia de 17 de septiembre del 2007, en el Asunto T-201/04⁴, al establecer que “por lo que respecta al mercado geográfico relevante, la Comisión, como se indicó en el apartado 22 anterior, declara en la Decisión impugnada, que tiene una dimensión mundial con respecto a cada uno de los tres mercados de producto indicados (considerando 427)”.

2.2. ¿Qué implica el abuso?

Una vez entendido lo que constituye el mercado relevante, es necesario analizar lo que implica el abuso en términos de competencia. La explotación abusiva puede considerarse como un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa que tiene posición de dominio, las cuales influyen en un mercado determinado y que, por su sola presencia, la competencia se encuentra debilitada y, por ende, tiende a obstaculizar, por medios diferentes a lo que constituye una competencia normal el mantenimiento del nivel de competencia o el desarrollo de ésta en tal mercado⁵.

En Derecho de la Competencia, se distinguen dos tipos de abusos de posición de dominio:

Abusos de exclusión: Son aquellos que tienden a eliminar o excluir total o parcialmente a los competidores, actuales o potenciales del mercado, a través de precios predatorios, vinculaciones o empaquetamiento indebido de productos, negativas a contratar, descuentos inadecuados, imposición de marca única o estrechamiento de márgenes.

Abusos de explotación: Son aquellos que impactan directamente en los consumidores y no en los competidores, como por ejemplo los precios excesivos o las prácticas discriminatorias.

Se debe entender que “la lista de prácticas abusivas establecida en el párrafo segundo del artículo 86 del Tratado no es limitativa. Por consiguiente, aun en el caso de que la venta asociada de dos productos sea conforme a los usos mercantiles o exista un vínculo natural entre los dos productos de que se trate, dicha venta puede sin embargo constituir un abuso a efectos del artículo 86, salvo si resulta objetivamente justificada.⁶” Es decir, no siempre se encontrará que todas las conductas de abuso de posición de dominio se encuentran enlistadas en los artículos 102 del TFUE y artículo 2 de la LDC, sino que pueden existir otras prácticas que conlleven a que una empresa que tiene cierto poder en un mercado, ejecute prácticas anticompetitivas, tendientes a limitar o a eliminar a su competencia.

3. Aplicación en el caso concreto

En el caso que nos ocupa, esto es en la Decisión adoptada por la Comisión, respecto del abuso de posición de dominio por parte de Microsoft, podemos evidenciar que existe una evidente violación a lo establecido en el artículo 102 del TFUE, específicamente, a los literales b) y d) al haber desarrollado conductas anticompetitivas con la finalidad de evitar el desarrollo de bienes sustitutos y, con ello, limitar o eliminar a su competencia directa dentro del mercado europeo; al igual que por vincular la venta de sus productos a la adquisición de programas específicos.

En la Decisión analizada, la Comisión considera que Microsoft ocupa una posición dominante en el mercado de los sistemas operativos para ordenadores personales, estableciendo que esta posición dominante proviene desde aproximadamente el año 1996. Esto no puede resultar extraño, especialmente, cuando es de conocimiento general que esta marca tiene una presencia mundial con una gran cuota de participación en el mercado mundial. Hecho que se afianza al observar que, en el mercado de los sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo, su posición dominante viene desde el año 2002.

De los análisis de la CE se concluye que Microsoft mantenía una cuota de mercado, para esa época, superior al 90% del mercado de sistemas operativos para ordenadores personales. Se desprende de la misma Decisión que este hecho no fue ni discutido ni desvirtuado por Microsoft, lo que demuestra que su participación en el mercado es lo suficientemente elevada como para ejercer una posición de dominio en los mercados imputados; esto es, el mercado de los sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo y el mercado de reproductores multimedia para flujo continuo de datos.

Las conductas adoptadas por Microsoft, a criterio de la CE, constituyen unas barreras de entrada para sus competidores, quienes no pudieron ofrecer productos sustitutos a los comercializados por Microsoft, los cuales vienen preinstalados en los ordenadores; y, no solo eso, sino que denegó la entrega de información necesaria para que sus competidores puedan desarrollar otros sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo que se acoplasen a la arquitectura de los ordenadores con el sistema operativo Windows instalado.

Finalmente, la CE determinó que Microsoft incurrió en una conducta anticompetitiva de vinculación de sus productos, especialmente, el de su reproductor de Multimedia – Windows Media Player, bajo el argumento que la empresa se había valido de su posición de dominio para imponer a sus usuarios la utilización de tal programa, sin dar oportunidad al uso de otros similares o sustitutos, pues no permitía que funcionasen en sus ordenadores personales; hecho que afectaba directamente a sus competidores a esa fecha y a aquellos nuevos que hubiesen querido incursionar, pues estaban bloqueados por estas conductas.

La Decisión de la Comisión fue recurrida por Microsoft, pero el TFUE ratificó la Decisión de la CE, confirmando la existencia de una infracción del artículo 102 del TFUE mediante la vinculación de productos distintos y la denegación de suministro de información; lo que conllevo la imposición de una multa de 497,2 millones a Microsoft por abuso de posición dominante. Así también se ordenó implementar medidas o protocolos para la entrega de información a sus competidores a fin de que puedan desarrollar programas compatibles con sus sistemas informáticos, sin dejar de lado, que se debe enmendar la conducta de ventas atadas en lo relacionado al reproductor multimedia.

1. Art. 102.- Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
   a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;
   b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
   c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
   d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. ↩
2. https://eur-lex.europa.eu/ES/legal-content/summary/definition-of-relevant-market.html↩
3. Sentencia TJUE de 14 de febrero de 1978, United Brands Company y United Brands Continentaal BV contra Comisión de las Comunidades Europeas. Plátanos Chiquita. Asunto 27/76. https://eur-lex.europa.eu/legal-
   content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0027↩
4. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Gran Sala) de 17 de septiembre de 2007. Microsoft Corp. contra Comisión de las Comunidades Europeas., Asunto T-201/04. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/ALL/?uri=CELEX%3A62004TJ0201↩
5. Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979. Hoffmann-La Roche & Co. AG contra Comisión de las Comunidades Europeas. Posición dominante. Asunto 85/76. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/TXT/?uri=CELEX:61976CJ0085  ↩
6. Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de noviembre de 1996. Tetra Pak International SA contra Comisión de las Comunidades Europeas. Multa. Asunto C-333/94 P. https://eur-lex.europa.eu/legal- content/es/ALL/?uri=CELEX:61994CJ0333  ↩