Le 20 mai 2015, la Securities & Exchange Commission (SEC) des États‑Unis a rendu une décision dans le cadre de la procédure administrative visant le producteur de produits miniers et de matières premières mondial BHP Billiton, réglant les allégations voulant que celle‑ci ait violé les dispositions de la loi américaine intitulée Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) en matière de documents comptables et de contrôles internes en ayant invité des hauts fonctionnaires et leurs conjoints à assister aux Jeux olympiques de 2008.1 Sans admettre ni nier les allégations, BHP Billiton a convenu de payer des sanctions pécuniaires administratives de 25 M$ US et de rendre compte à la SEC, pendant un an, de l’application de son programme d’anticorruption et de conformité à la FCPA.
BHP Billiton connaissait bien les enquêtes anticorruption, ayant apparemment fait elle‑même l’objet, à plusieurs reprises depuis 2010, d’enquêtes des autorités américaines et australiennes. Les faits allégués dans l’ordonnance de cessation et d’abstention auraient tout aussi bien pu être tirés directement d’une formation FCPA ou d’un examen d’une faculté de droit portant sur une situation hypothétique. Selon la SEC, BHP Billiton était l’un des commanditaires officiels des Jeux olympiques de 2008 qui ont eu lieu à Beijing, en Chine. En échange des matières premières qui entraient dans la fabrication des médailles olympiques, BHP Billiton a obtenu un certain nombre de forfaits d’hospitalité et d’avantages pendant les jeux. BHP Billiton a cherché à renforcer les liens qu’elle entretenait avec les intervenants clés à l’échelle locale et mondiale en invitant, aux frais de l’entreprise, 650 personnes à assister aux jeux, dont 176 étaient des hauts fonctionnaires et des employés de sociétés d’État. La SEC estime que la plupart d’entre eux étaient des hauts fonctionnaires de pays africains et asiatiques, réputés pour leurs pratiques corrompues.
Sur les 176 fonctionnaires invités, 60 ont assisté aux jeux en compagnie d’invités ou de leur conjoint, ont été hébergés dans des hôtels de luxe et ont bénéficié de visites touristiques et de billets pour divers événements, le tout aux frais de la société. Certains ont également reçu des billets d’avion en classe affaire. La valeur de chacun des forfaits pouvait aller d’environ 12 000 $ US à 16 000 $ US. Bien que la SEC ne prétende pas que ces marques d’hospitalité ont permis à BHP Billiton d’obtenir des avantages indus sur le plan des affaires ni que la société a agi par ailleurs dans l’intention de corrompre les hauts fonctionnaires en question, elle estime que diverses unités d’exploitation de BHP Billiton avaient déjà signé des contrats directs ou avaient diverses affaires en cours avec certains des invités.
Au lieu d’inculper BHP Billiton pour violation des dispositions anticorruption de la FCPA (ce qui aurait nécessité un lien suffisant établissant la compétence des États‑Unis, qui aurait pu ne pas exister dans les faits), la SEC a fait valoir que même si BHP Billiton, un émetteur américain, avait reconnu que le fait d’inviter des hauts fonctionnaires à assister aux Jeux olympiques pouvait constituer une violation des lois anticorruption et de son propre code de déontologie, elle n’avait toutefois pas (1) adopté de contrôles internes suffisants pour empêcher de telles violations et (2) veillé à ce que ses livres et registres internes tiennent compte, de façon raisonnablement détaillée, précise et fidèle, du fait qu’au moment où elle avait invité les hauts fonctionnaires, elle traitait déjà avec certains de ceux‑ci. Les contrôles que BHP Billiton a effectivement adoptés, de même que les lacunes que la SEC a repérées à leur égard, se révèlent utiles lorsqu’il s’agit d’évaluer les propres contrôles de votre société en matière de marques d’hospitalité et de commandites.
Après avoir repéré le risque de corruption que créait son programme d’hospitalité relatif aux Jeux olympiques, BHP Billiton a instauré un processus de demande relativement aux marques d’hospitalité, exigeant que ses employés du secteur des affaires répondent à une série de questions précises au sujet des invités prévus, notamment si ces derniers étaient ou non en mesure d’exercer une influence sur les décisions d’affaire en instance ou prévues et si la marque d’hospitalité pouvait donner ou non l’impression d’avoir un lien indu avec une décision d’affaire. La page couverture du formulaire décrivait brièvement les dispositions anticorruption du guide d’éthique commerciale de l’entreprise et renvoyait les employés à la rubrique du guide traitant des voyages, des divertissements et des cadeaux. BHP Billiton a même créé un comité d’éthique, constitué d’employés du service de la conformité et du service juridique, en vue de répondre aux demandes de renseignements au sujet des formulaires relatifs aux marques d’hospitalité. Tout semble parfait, non?
Selon la SEC, les contrôles du suivi des demandes étaient toutefois inadéquats. Premièrement, la société n’exigeait pas que le comité d’éthique examine toutes les demandes remplies. Celui‑ci avait plutôt un rôle purement consultatif et n’examinait qu’une poignée de formulaires, y compris les questions provenant de l’entreprise elle‑même. Deuxièmement, un certain nombre de formulaires étaient remplis en partie seulement ou incorrectement. Troisièmement, la société n’avait pas veillé à former ses employés quant à la façon de remplir les formulaires ou d’appliquer ses politiques en matière de conformité aux invitations faites aux hauts fonctionnaires. Quatrièmement, la société n’exigeait pas que les formulaires soient mis à jour en cas d’évolution des circonstances avant la tenue des Jeux olympiques, par exemple si de nouvelles opérations étaient conclues avec un invité. Cinquièmement, la société n’avait pas établi de processus pour vérifier si un invité proposé par l’une de ses divisions pouvait avoir conclu ou concluait des opérations avec une autre division.
Selon la SEC, ces lacunes ont permis que BHP Billiton invite un certain nombre de hauts fonctionnaires qui participaient directement aux négociations en cours, aux efforts qu’elle déployait pour obtenir des droits d’accès ou à d’autres affaires en instance, ou qui étaient en mesure d’exercer une influence à cet égard. Ainsi, au milieu de 2007, le groupe MinEx de BHP Billiton a présenté un formulaire de demande d’hospitalité à l’égard d’un ministre des Mines du Burundi non identifié et sa conjointe. Aucune négociation n’était alors en cours entre BHP Billiton et le ministre des Mines et le formulaire de demande contenait une déclaration à cet effet. Toutefois, BHP Billiton avait établi une coentreprise au Burundi avec une entité qui risquait de perdre son permis d’exploration du nickel si elle n’investissait pas une somme élevée dans le projet ou ne négociait pas le renouvellement ou la modification du permis d’exploration. Au Burundi, c’est le ministre des Mines qui était responsable de l’examen des demandes de renouvellement et de modification de permis et, fin 2007 et début 2008, BHP Billiton a négocié directement avec le ministre en question au sujet du permis. Par la suite, cependant, la demande d’hospitalité n’a ni été mise à jour ni revue. À l’invitation de BHP Billiton, le ministre des Mines du Burundi et sa femme ont assisté aux Jeux olympiques pendant quatre jours. La SEC a donné cet exemple, ainsi que d’autres provenant des Philippines, de la République démocratique du Congo et de la République de Guinée, pour illustrer l’insuffisance des contrôles internes de la société et démontrer le caractère inexact de ses documents comptables.
Bien que la pénalité de 25 M$ US puisse ne pas sembler constituer un record en matière de sanctions imposées en vertu de la FCPA, il s’agit probablement de la sanction la plus élevée qui ait déjà été imposée uniquement en fonction de violations de contrôles internes et de documents comptables. Nonobstant la pénalité, certaines leçons précieuses peuvent être tirées de cette mesure d’exécution touchant les programmes de marques d’hospitalité et de commandites des entreprises :
En plus d’exposer les enjeux importants dont vous devez tenir compte lorsque vous faites l’analyse détaillée de votre programme de conformité, l’ordonnance de cessation et d’abstention rendue à l’encontre de BHP Billiton illustre le fait que, en cas de problème lié à la FCPA, le fait de coopérer pleinement avec le gouvernement et de prendre des mesures correctives au moment opportun pourrait effectivement permettre, comme l’a souvent répété la SEC, de réduire les sanctions. Comme l’a souligné la SEC, certaines des mesures qu’une entreprise peut prendre en vue de prouver qu’elle coopère pleinement, dont elle reconnaît la mise en œuvre par BHP Billiton, comportent (1) le fait de confier à des conseillers juridiques externes la tâche d’effectuer une enquête interne et de faire part de leurs conclusions au gouvernement, (2) le fait de produire volontairement des documents commerciaux, financiers et comptables à l’échelle mondiale et (3) le fait de fournir volontairement la traduction des documents clés.
Les mesures correctives que BHP Billiton a prises, qui peuvent être mises en œuvre par toute société qui souhaite améliorer sa culture en matière de conformité, qu’elle fasse ou non l’objet d’une enquête du gouvernement, comprennent (1) la mise sur pied d’un groupe responsable de la conformité qui est entièrement indépendant des divisions commerciales, (2) l’intégration de gestionnaires anticorruption indépendants à l’entreprise, (3) l’amélioration des contrôles financiers et en matière d’audit, notamment les politiques régissant les activités exercées sur les marchés à risque élevé, (4) le fait d’offrir à ses employés une formation approfondie contre la corruption, (5) la revue en profondeur des méthodes aux fins des enquêtes internes et (6) l’examen et l’amélioration des politiques et des méthodes relatives aux marques d’hospitalité, aux cadeaux, au recours à des tiers mandataires, aux partenaires d’affaires et à d’autres domaines de conformité à risque élevé.
Les mesures d’exécution que la SEC a prises à l’encontre de BHP Billiton devraient servir d’avertissement : pour éviter de violer la FCPA dans le cadre de la pratique à haut risque consistant à assumer les frais de voyage de fonctionnaires et de leurs invités, le recours à l’entreprise doit être réduit, vérifié et confirmé par des spécialistes en droit ou en conformité indépendants. En même temps, les politiques visant à atténuer les risques de corruption ne doivent pas tomber dans l’oubli; les sociétés doivent former régulièrement leurs employés quant à la façon de déceler les risques éventuels et à la nécessité d’obtenir les conseils d’un service de conformité et service juridique en temps opportun.
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