Le 18 mai 2017, la Commission européenne a infligé une amende de 110 millions d’euros à Facebook pour avoir fourni des informations inexactes lors de l’acquisition de Whatsapp, à la fois dans le cadre du formulaire de notification (formulaire CO) et en réponse à une demande d’informations, concernant la possibilité de correspondance automatisée entre les comptes d’utilisateurs de Facebook et de Whatsapp.
Il ressort de la décision d’infraction publiée le 26 juillet 2017 que lorsqu’elle a été interrogée par la Commission lors de la procédure de pré-notification, Facebook avait explicitement affirmé n’avoir ni la capacité technique d’effectuer une telle correspondance automatisée, ni la volonté de le faire. En outre, c’est à la suite de la réception d’un document émanant d’une tierce partie, dans lequel il a été attesté le contraire, que la Commission lui a adressé une demande d’information, à laquelle Facebook a réitéré sa réponse.
Or, le 26 août 2016, Whatsapp a annoncé un changement de ses conditions générales d’utilisation et de confidentialité, permettant une correspondance entre ses données d’utilisateurs et les profils Facebook.
En outre, la Commission a constaté pendant son investigation ultérieure que, pendant l’examen de la concentration, Facebook avait déjà étudié la possibilité de mettre en place une correspondance automatique de profils d’utilisateurs entre deux applications différentes et que son personnel était au courant de cette possibilité.
Cette décision est intéressante à plusieurs titres.
Elle veut d’abord marquer l’exemple : cette décision de sanction pour informations inexactes, la première sous l’empire du Règlement 139/2004, semble annoncer une politique de plus en plus sévère à l’égard des entreprises qui notifient leurs concentrations en présentant un dossier incomplet ou inexact. Des informations incomplètes ou incorrectes peuvent en effet fausser l’analyse de la Commission concernant les effets de l’opération examinée sur les marchés en cause, alors que la Commission est par ailleurs contrainte dans des délais stricts pour rendre sa décision d’autorisation.
Le second élément intéressant de cette décision réside dans son montant : si la Commission n’a pas infligé en l’espèce la sanction maximum permise par l’article 14 du Règlement (la sanction pécuniaire étant une amende pouvant atteindre 1% du chiffre d’affaires mondial de l’année précédant l’infraction, alors que Facebook a engrangé 28 milliards de dollars de chiffre d’affaires en 2016), elle a néanmoins fixé un montant qui peut apparaître dissuasif pour les entreprises. En effet, bien que la Commission ait pris en compte des circonstances atténuantes afin de réduire son amende, Facebook n’ayant pas contesté l’infraction et coopéré avec la Commission pendant cette procédure, la sanction globale atteint quand même 110 millions d’euros, soit 55 millions d’euros pour avoir fourni une fausse information dans le formulaire de notification puis 55 millions pour avoir fourni à nouveau la même fausse information en réponse à la demande d’informations.
Cette décision de sanction visant Facebook ne sera peut-être pas isolée. La Commission a en effet annoncé le 6 juillet 2017 avoir envoyé des communications de griefs concernant la délivrance d’informations inexactes à General Electric et Merck/Sigma-Aldrich pour leurs opérations de concentration.
La décision Facebook doit donc être considérée comme un avertissement fort aux entreprises notifiant leurs concentrations quant à l’exactitude des informations qu’elles devront délivrer à la Commission, sous peine de sanctions pécuniaires importantes. Elles devront impliquer les bonnes personnes en interne pour la revue du formulaire de notification et pour la réponse aux questions de la Commission et ne pas omettre des faits qui sont importants pour l’analyse concurrentielle, même si ces faits pourraient rendre l’autorisation un peu moins facile.
r une décision n° 17-D-14 du 27 juillet 2017, l’Autorité de la concurrence fait une nouvelle application de la loi relative à la régulation économique outre-mer, dite loi “Lurel, du 20 novembre 2012 qui interdit à un fournisseur vendant en Outre-mer de confier l’exclusivité de sa distribution à un seul importateur-distributeur.
Comme l’avait relevé l’Autorité dans son avis n°09-A-45 du 8 septembre 2009, les handicaps structurels liés à l’insularité et l’éloignement ne suffisaient pas, à eux seuls, à expliquer les tarifs élevés des biens de grande consommation en Outre-mer. Dans le secteur de la distribution, la structure très concentrée des marchés, le comportement des opérateurs, notamment par la conclusion d’accords exclusifs d’approvisionnement et d’importation expliqueraient également ces prix élevés.
La loi Lurel a confié à l’Autorité des pouvoirs spécifiques d’intervention outre-mer pour lutter contre cette hausse. Les accords d’approvisionnement exclusif sont ainsi interdits dans tous les secteurs de l’économie ultramarine. L’Autorité peut également rendre obligatoires des engagements structurels dans le secteur de la grande distribution, voire prononcer des injonctions structurelles dans les cas qui le justifient.
Dans l’affaire ayant donné lieu à la décision de l’Autorité du 27 juillet dernier, la société Materne, qui produit des compotes et desserts, et son distributeur Ets Frédéric Legros étaient liés, même après l’entrée en vigueur de la loi Lurel, par un accord exclusif de distribution à la Réunion et Mayotte. Malgré des décisions antérieures de l’Autorité à ce sujet, cette pratique interdite a perduré jusqu'au 5 juillet 2016. Les distributeurs réunionnais et mahorais ont ainsi été contraints de s'approvisionner en produits Materne auprès du même importateur-grossiste, Sodibel, filiale d'Ets Frédéric Legros, réduisant la concurrence entre les enseignes sur ces produits. Le contrat exclusif portait sur une période de trois ans renouvelable tacitement.
Les deux parties ont donc dû modifier leur contrat pour supprimer les clauses d’exclusivité et accepté une sanction négociée dans le cadre d’une procédure de transaction, sanction s’élevant à 70 000 euros pour le fournisseur et 30 000 euros pour le distributeur.
Un signal est donc à nouveau envoyé aux fournisseurs qui disposent encore de clauses d’exclusivité concernant l’importation ou la distribution en Outre-mer de modifier leurs contrats sans délai.
La CMA (Competition and Markets Authority) estime qu’une entreprise peut subir jusqu’à 30% de surcoût en cas d’entente de ses fournisseurs pour répondre à ses appels d’offres. Afin de permettre une meilleure détection des ententes, la CMA a élaboré un algorithme qui permet de mieux détecter les situations dans lesquelles une entente aurait pu avoir lieu.
L’algorithme proposé vise les marchés propices à des ententes, c’est-à-dire ceux qui ne comportent pas trop de concurrents afin de maintenir l’adhésion à l’entente et où les gains attendus de l’entente sont suffisants pour compenser le risque pris. Les données nécessaires au fonctionnement de l’algorithme comprennent l’appel d’offres, les propositions de chaque fournisseur et l’identité de celui qui l’a remporté.
L’algorithme va alors analyser plusieurs indicateurs types de comportements propres aux situations d’entente: le nombre et la structure des offres, leur tarification, les démarches entreprises par les fournisseurs au soutien de leur offre. Les critères d’analyse n’étant pas applicables uniformément à tous les cartels, l’utilisateur de cette application peut adapter les critères aux spécificités de son marché, par exemple, pour le nombre de concurrents.
Les résultats de ce logiciel, mis gratuitement à disposition des entreprises et des collectivités, ne permettent pas bien évidemment de prouver l’existence ou non d’une entente mais seulement d’avoir un indice que celle-ci est probable et nécessite de plus amples investigations. La CMA a d’ailleurs mis en place une adresse email dédiée afin que tous les utilisateurs suspectant une entente puissent signaler la situation. L’étau sur les ententes entre entreprises à l’occasion d’appel d’offres se resserre…
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