Tout partenaire économique pourrait actuellement être tenté de faire en sorte d’obtenir de ses fournisseurs des délais de paiement plus longs tout en réduisant les délais de paiement qui bénéficient à ses clients. L’exercice est possiblement illégal : les délais de paiement sont d’ordre public et leur violation constitue une pratique restrictive sanctionnée. Après le COVID-19, les contrôles des Grandes Entreprises et ETI pourraient fleurir. Selon François Villeroy de Galhau, Gouverneur de la Banque de France : « Nous allons surveiller toutes les pratiques de très près, valoriser les bons comportements et nous pénaliserons les mauvais. Qu’est-ce qu’un bon comportement ? C’est de tenir ses délais de paiement antérieurs à la crise, s’ils étaient corrects, ou de les raccourcir si possible; et un mauvais comportement, c’est de les rallonger. (Wansquare, interview accordée le 23 mars 2020). Le 25 mars 2020, Bruno Le Maire appelait au respect des délais de paiement sous peine de ne pouvoir accéder à la garantie de l’État pour les crédits bancaires.

Les Questions/Réponses ci-dessous peuvent vous aider à apprécier votre marge de manœuvre.

Quelles sont les sanctions encourues en cas d’infractions constatées par la DGCCRF dans le cadre d’un contrôle ?

Depuis fin 2016, l’amende administrative infligée aux personnes morales est passée de 750K€ à 2 millions d’euros au plus, 4 millions en cas de récidive (Art. L. 441-16 du C. com.), outre la publication de la sanction (« Name and Shame »). En 2019, les amendes étaient assez souvent comprises entre 300K€ et 500K€. La rétention de trésorerie, c’est-à-dire l’avantage procuré, est l’un des éléments déterminants d’évaluation. Oublions le dicton « ni vu ni connu » : les sociétés dont les comptes sont certifiés insèrent dans leur rapport de gestion des informations sur les retards de paiement (Art. L. 441-14 et D. 441-4 C. com.). S’ils sont manifestes, le commissaire aux comptes les signalera dans son attestation (Art. 823-7-1 C. com.).

Quelles sont les règles d’ordre public applicables aux délais de paiement ?

Les délais sont brefs mais rappelons également le bref délai de 45 jours dont dispose habituellement un dirigeant pour déclarer son état de cessation des paiements (Art. L. 631-4 du C.com). Il y a a minima quatre règles impératives à respecter (Art. L. 441-10 C. com.) :

• Le principe - dans le silence du contrat - est celui du paiement des factures 30 jours après la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation.
• La facture doit être émise dès la réalisation de la livraison ou de la prestation de service.
• Toute dérogation à cette durée de 30 jours doit résulter d’un écrit entre les partenaires.
• Le délai dérogatoire doit lui-même respecter des délais impératifs (voir ci-dessous).

En dehors de celles négociées par accords interprofessionnels, les dérogations sont limitativement prévues par la loi :

• En faveur d’autres délais s’ils sont convenus par écrit : (ii) maximum 60 jours après la date d’émission de la facture ; (i) 45 jours fin de mois après la date d’émission de la facture, sans abus ;
• En faveur de certains produits spécifiquement listés (Art. L. 441-11 C. com.).
• En faveur d’une émission différée de la facture en cas de facturation périodique (Art. 289 & I. – 3. CGI) ;
• En cas de procédure contractuelle de vérification de la conformité des produits ou services (Art. L441-10, III du C. com.).

De quelle marge de manœuvre dispose-t-on pour renégocier les délais de paiement des contrats en cours d’exécution ?

Elle est étroite. Il est impossible de prévoir contractuellement de dépasser 60 jours date de facture. En cas de renégociation pour atteindre cette limite, attention à ne pas contraindre un partenaire plus faible.

Quid pour les contrats internationaux ? Simplifions :

1. pour les livraisons en l'état et en franchise de TVA hors de l'Union européenne, la limite maximale est de 90 jours date de facture (Art. 441-12 C. com. et Art. 275 du CHI) ;
2. pour les livraisons au sein de l’Union européenne, la limite est de 60 jours (Art. 3 &5 de la Directive n° 2011/7/UE ; voir aussi Art. 7, Art. 58 de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 et les décisions n° 16-01 et 16-21 de la CEPC).

Pourquoi le COVID-19 n’est-il pas de nature à justifier des dépassements ?

Pourquoi le COVID-19 n’est-il pas de nature à justifier des dépassements ? Parce que la force majeure n’est pas exonératoire des obligations de payer. Accédez ici à notre article du 20 mars 2020 intitulé « COVID-19 : force majeure, fait du prince, imprévision et exception d’inexécution » et disponible sur la page France COVID-19 Hub.

Que prévoient les ordonnances de mars 2020 ?

Aucune disposition n’a été prise pour étendre expressément les délais de paiement. Le rapport sur l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 rappelle que « le paiement des obligations contractuelles doit toujours avoir lieu à la date prévue par le contrat ». Mais ces ordonnances prévoient des aménagements :

• L’ordonnance n°2020- 306 prévoit que l’application des clauses pénales, résolutoires ou de déchéances (mais non l’indemnité de l’article D. 441-5 C. com.) sont suspendues jusqu’à la fin de la période d’urgence sanitaire (Art. 4). Aussi, aucune résolution de contrat ne devrait pouvoir intervenir pour défaut de paiement pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire et un mois au-delà.
• L’ordonnance n° 2020-341 prévoit que, jusqu’à l’expiration d’un délai de 3 mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, la date de cessation des paiements est appréciée au 12 mars 2020. Il ne sera donc pas tenu compte des difficultés de l’entreprise la mettant en cessation des paiements pendant la période d’urgence sanitaire. (Lire l’article d’Audrey Molina et Gwenaëlle de Girval, Dentons : « Eclairage : L’adaptation du droit des entreprises en difficulté aux conséquences du COVID-19 » publié sur France COVID-19 Hub). Mais l’entreprise devra ensuite se remettre sur pied.
• Au bénéfice des entreprises éligibles au fond de solidarité (Ord. n° 2020-317 du 25 mars 2020) et des personnes morales qui poursuivent leur activité dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, l’ordonnance n° 2020-316 :

• interdit la suspension, l’interruption et la réduction de la fourniture d’électricité, de gaz et d’eau, et prévoit la possibilité de demander l’échelonnement dans le temps du paiement des factures correspondantes, sans pénalité ;
• interdit l’application de pénalités financières, de dommages et intérêts, d’exécution de clause résolutoire ou de clause pénale ou d’activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférentes aux locaux professionnels et commerciaux de ces entreprises.

Comment faire usage des délais de grâce de l’article 1343-5 du Code civil ?

Le juge peut reporter ou échelonner dans la limite de deux années une dette échue restant due, à certaines conditions procédurales et de fond (Article 510 du CPC, Article R. 121-1 du CPCE).

Y a-t-il un autre moyen de procéder ?

Un accord transactionnel peut être négocié entre partenaires si la dette échue reste impayée. On ne déroge pas à des délais de paiement d’ordre public mais on met fin à un différend par la signature d’une transaction avec son partenaire défaillant comme alternative à une procédure contentieuse, ce qui suppose des concessions de part et d’autre. Le recours à un avocat est préférable. On peut envisager une homologation judiciaire de la transaction à la sortie du confinement (Art. 1567 du CPC, voir aussi Art. 631-1 C. com et L. 650-1 C. com).

Quid si le partenaire ne peut pas exécuter sa contrepartie au paiement ?

Il est possible de se prévaloir du principe de l’exception d’inexécution (Art. 1220 C. civ). Lire l’article précité : « COVID-19 : force majeure, fait du prince, imprévision et exception d’inexécution ».

L’imprévision ?

Si le partenaire ne consent pas à une renégociation du contrat, il n’est pas évident de se prévaloir de l’imprévision pour l’y contraindre (Art. 1195 du C. civ.) : le contrat (s’il n’exclut pas cet article) doit encore être exécuté (alinéa 1er in fine) et les circonstances doivent avoir pour effet de « rendre l'exécution du contrat excessivement onéreuse ». Une difficulté de trésorerie ne rend pas en elle-même excessivement onéreuse l’exécution d’un contrat : l’économie du contrat n’en est pas bouleversée, mais elle peut l’être si les matériaux sont devenus rares ou beaucoup plus onéreux. A voir au cas par cas. En cas d’imprévision, le juge peut revoir le contrat en l’absence d’accord des parties.

A l’heure où de nombreuses entreprises vont manquer de liquidités, il est souhaitable de garder présentes à l’esprit ces règles strictes avant d’arrêter une décision.