Contexte

L’Autorité de la concurrence (« l’Autorité ») a publié le 27 janvier 2021 une étude sur les organismes professionnels. Cette étude s’inscrit dans le cadre de la transposition en droit français de la directive n°2019/1 dite ECN+ qui aura pour conséquence d’exposer les organismes professionnels à des sanctions plus lourdes, en supprimant le plafond qui existait jusqu’alors pour ces organismes et limitait le risque financier en cas d’infraction aux règles de droit de la concurrence. L’ordonnance transposant la directive européenne a quant à elle été publiée au Journal Officiel le 26 mai dernier.

Pourquoi cette étude de l’Autorité sur les organismes professionnels ?

Cette étude se veut être un outil pédagogique afin d’aider les organismes professionnels, particulièrement exposés aux risques de concurrence, à anticiper et à prévenir les comportements répréhensibles en droit de la concurrence. L’Autorité a également mis à disposition des organismes professionnels six fiches thématiques récapitulant les « bons comportements » à adopter, sous la forme de DOs and DON’Ts.

A quelles sanctions s’exposent les organismes professionnels en cas d’infractions aux règles de la concurrence ?

Jusqu’ici, l’amende infligée aux organismes professionnels ne pouvait dépasser 3 millions d’euros. Désormais, les sanctions pourront atteindre jusqu’à 10% du chiffre d’affaires mondial de l’organisme professionnel.

Lorsque l’infraction a trait aux activités de ses membres, la sanction pourra aller jusqu’à 10% de la somme des chiffres d’affaires mondiaux réalisés par chacun de ses membres actifs sur le marché affecté par l’infraction. Ce dernier cas de figure n’est pas applicable aux pratiques ayant pris fin avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance. Par ailleurs et comme le précise le nouveau communiqué sanctions de l’Autorité rendu public le 30 juillet 2021, lorsqu’une sanction est appliquée non seulement à l’organisme professionnel mais également à ses membres, le chiffre d’affaires des membres n’est pas pris en compte dans le calcul de l’amende de l’organisme professionnel.

Lorsque l’infraction a trait aux activités de ses membres et si l’organisme est insolvable, l’Autorité pourra lui enjoindre de lancer un appel à contributions auprès de ses membres afin de s’acquitter du montant de la sanction. De manière subsidiaire, et si cela s’avère nécessaire pour recouvrir l’intégralité du montant de l’amende, l’Autorité pourra exiger le paiement du montant restant de l’amende par tous les membres de l’organisme qui étaient actifs sur le marché concerné. Une exception sera faite aux entreprises qui seront en mesure de démontrer qu’elles n’ont pas appliqué la décision litigieuse de l’organisme, qu’elles l’ignoraient ou qu’elles s’en sont « activement désolidarisées » avant l’ouverture de procédure.

En revanche, l’ordonnance rappelle que la responsabilité financière de chaque membre ne peut excéder 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

Les organismes professionnels s’exposent aussi à des injonctions prenant principalement la forme de mesures d’information et de publication.

La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence n’est pas pauvre en matière de sanctions infligées à des organismes professionnels démontrant ainsi l’attention que l’Autorité porte à leurs agissements. Pour ne citer que quelques exemples récents, le Conseil national de l’ordre des chirurgiens-dentistes a été condamné en 2020 à pas moins de 3 000 000 d’euros d'amende pour un appel au boycott. En 2019, dans le cadre de l’affaire des titres-restaurant, une association professionnelle s’est également vue infliger une sanction de 2 000 000 d'euros pour avoir adopté des conditions d’adhésion non objectives et non transparentes. Avec les nouvelles sanctions, les amendes pourraient augmenter de manière exponentielles à l’avenir.

Conseils aux organismes professionnels

Quels sont les comportements à proscrire pour un organisme professionnel ?

D’une façon générale, un organisme professionnel ne doit pas contribuer à la mise en œuvre d’un cartel entre entreprises (même de façon passive) notamment via la mise à disposition de moyens, l’organisation de réunions, la collecte ou la diffusion d’informations.

Un organisme professionnel ne doit pas adopter des règles qui pourraient limiter les pratiques commerciales de ses membres (telles que leurs pratiques publicitaires et promotionnelles).

Il ne doit pas non plus encourager tout ce qui pourrait être assimilé à une pratique de boycott visant à exclure un opérateur du marché, comme demander à ses membres de ne pas contracter avec un opérateur en particulier.

Les règles d’admission doivent être claires, non-arbitraires, non-discriminatoires, et ne pas être fondées sur le simple parrainage. Elles doivent être justifiées par la nature de la profession exercée et tout refus doit être motivé.

Au niveau des prix, les organismes professionnels ne doivent pas non plus élaborer et émettre des consignes tarifaires (même non impératives), qu’il s’agisse de méthodes de calcul de prix non-objectives, d’incitations générales à augmenter les prix ou encore d’invitations à ne pas faire des promotions trop importantes sur la vente des produits. Chaque entreprise doit en effet rester libre de déterminer son prix, en toute autonomie. Ces organismes ne doivent pas non plus émettre des objectifs de production, des recommandations relatives à la politique commerciale de leurs membres ou diffuser des messages laissant penser que des prix bas s’accompagnent d’une qualité inférieure.

L’Autorité revient également sur la diffusion d’informations commerciales stratégiques. Les échanges d’informations sont en effet un point sensible puisqu’ils peuvent diminuer l’autonomie de comportement des opérateurs et faciliter leur coordination. Ainsi, il ne faudra, par exemple, pas faciliter ou permettre l’échange de statistiques individualisées de données (y compris des données passées) et de toute information pouvant avoir une importance sur le plan stratégique (prix, parts de marché, etc.). Il ne faudra pas non plus évoquer le résultat de l’activité commerciale du mois en cours ou passé.

La certification/normalisation ne doit pas avoir pour but ou pour conséquence de faire barrière aux concurrents innovants. Elle doit reposer sur des exigences raisonnables et équitables.

En cas d’échanges avec les pouvoirs publics, les organismes professionnels ne doivent pas essayer de museler les membres qui essaieraient d’émettre une opinion différente ni proférer des propos dénigrants ou trompeurs.

Quels sont les comportements à adopter par les organismes professionnels ?

Les organismes professionnels doivent non seulement ne pas prendre part aux pratiques, mais également s’y opposer.

Afin d’éviter tout risque de sanction, ils sont tout d’abord invités à rédiger un programme de conformité et à sensibiliser leurs membres et leur personnel aux règles de la concurrence.

Il est également conseillé d’établir l’ordre du jour des réunions bien à l’avance afin de pouvoir le diffuser à tous les membres. Pendant les réunions, il est recommandé de garder une trace de la nature des échanges (la Fédération française des Distributeurs des Métaux avait par exemple choisi d’enregistrer ses réunions).

Si un membre partage des informations sensibles pendant une réunion, l’organisateur devra intervenir sans attendre, demander au participant concerné de quitter les lieux et signaler l’incident à l’Autorité.

De façon générale, il est préférable d’éviter de discuter des prix et des politiques tarifaires des membres pendant les réunions pour éviter tout soupçon d’entente.

Enfin, il est de rigueur de se montrer prudent lors de la transmission de conseils juridiques se rapportant aux prix ou qui pourraient être susceptibles de dissuader des membres de recourir à certains produits, services ou professionnels.