Les décisions de l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») rendues dans le cadre de la procédure de transaction sont-elles susceptibles de recours malgré le consentement de l’entreprise à être sanctionnée? Dans un arrêt du 13 juin 2019, la Cour d’appel de Paris s’est penchée pour la première fois sur cette question épineuse et a tranché dans un sens favorable aux droits de la défense.

La réponse à cette question n’allait en effet pas de soi. Introduite par la Loi Macron de 2015, la récente procédure de transaction implique que les parties consentent à (1) ne pas contester la réalité des griefs notifiés et (2) cantonner la sanction à une fourchette d’amende négociée avec les services d’instruction de l’Autorité et à l’intérieur de laquelle le Collège fixera le montant de la sanction. L’entreprise qui transige reçoit, en échange, une réduction de sa sanction. 

Dans ces conditions, le doute était permis concernant la possibilité des parties à la transaction de contester une amende imposée par l’Autorité : certes, l’entreprise a accepté d’être sanctionnée dans des limites négociées avec les services d’instruction ; toutefois, laisser le Collège prononcer une sanction sans la moindre forme de contrôle sur le raisonnement ou le montant retenus aurait ouvert une brèche dangereuse dans l’exercice des droits de la défense.

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris, rendu dans le cadre de l’affaire de la distribution de médicaments vétérinaires, clarifie donc la position de la juridiction de contrôle: désormais, les décisions de transaction de l’Autorité de la concurrence sont susceptibles, dans certaines circonstances, de faire l’objet d’un recours. Compte tenu de l’importance croissante de la procédure de transaction dans la pratique décisionnelle de l’Autorité, Il s’agit là d’une clarification importante pour les droits de la défense des entreprises. 

L’arrêt apporte également un éclairage nouveau sur l’étendue de certaines obligations de l’Autorité en matière de transaction, notamment concernant la non applicabilité du communiqué sanction ainsi que l’étendue de l’obligation de motivation. Sur ce point, nous verrons que l’arrêt est plus critiquable.

Retour sur l’affaire de la distribution de médicaments vétérinaires

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris fait suite à la décision 18-D-15 de l’Autorité de la concurrence dans l’affaire de la distribution de médicaments vétérinaires, adoptée durant l’été 2018. Cette décision, adoptée dans le cadre de la procédure de transaction, a sanctionné à hauteur de 16 millions euros plusieurs distributeurs en gros de médicaments vétérinaires ainsi que leur organisme professionnel pour avoir mis en œuvre plusieurs pratiques anticoncurrentielles, incluant notamment des pactes de non-agression et de répartition de la clientèle, ainsi qu’un accord sur le niveau des coûts qu'ils allaient présenter à l'administration afin de maximiser le montant d’une indemnisation.

L’une des parties à la procédure, Alcyon (sanctionnée à hauteur de 10 millions d’euros), a formé un recours contre la décision de l’Autorité devant la Cour d’appel de Paris. Entre autres arguments, Alcyon faisait valoir que l’Autorité avait manqué à son obligation (1) de faire application du communiqué sanctions et (2) de motiver sa décision, en particulier concernant la capacité contributive d’Alcyon. A ce titre, Alcyon demandait, non pas l’annulation pure et simple de la décision mais la réduction de son amende à 6 millions d’euros, soit le plancher de la fourchette d’amende négociée avec l’Autorité.

Il s’agit du tout premier recours formé contre une décision adoptée dans le cadre de la procédure de transaction de l’Autorité. Preuve de l’importance de ce recours, le Ministre de l’Economie a créé la surprise en formant un recours incident demandant l’augmentation de l’amende d’Alcyon à 12 millions d’euros. Le Ministre de l’Economie faisait en effet valoir que, par son appel, Alcyon renonçait de facto au bénéfice de la procédure de transaction et devait donc être privé de la réduction d’amende accordée à ce titre. Notons que ce type de recours est tout à fait exceptionnel en droit français et témoigne de l’importance stratégique de la question soumise à la Cour d’appel par Alcyon.

La recevabilité des recours contre les décisions de transaction de l’Autorité enfin affirmée en droit français

L’Autorité (partie à la procédure de plein droit) et le Ministre de l’Economie demandaient à la Cour d’appel de déclarer irrecevable le recours formé par Alcyon. A l’appui de ce moyen, l’Autorité et le Ministre faisaient valoir : l’esprit et la pérennité de la procédure de transaction, qui est une procédure négociée ayant pour but de raccourcir la durée de traitement des affaires ; le principe d’interdiction de se contredire au détriment d’autrui ; un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 6 juillet 2017, qui avait semé le trouble en indiquant, de manière tout à fait incidente à la discussion principale, que la procédure de transaction « revient à une renonciation [aux] droits de la défense ».

En réponse à ces éléments, Alcyon, soutenu par le Ministère public, s’appuyait sur la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui protège le droit au recours. Alcyon faisait également référence aux différentes procédures de transaction existant en droit français, qui n’impliquent pas systématiquement une renonciation au droit de contester la sanction, et relevait que le Code de commerce ne prévoit pas que la partie qui accepte de transiger devant l’Autorité renonce à son droit de recours.

La Cour tranche finalement en faveur d’Alcyon et du Ministère public. A cet égard, la Cour d’appel relève que :

• Le Code de commerce prévoit qu’un recours est ouvert contre toutes les décisions prises par l’Autorité sur le fondement de l’article L.464-2 III du code de commerce, en ce comprises donc les décisions de transaction. 
• La loi Macron, qui a introduit la transaction en droit français de la concurrence, prévoit que celle-ci vise « une économie sur le temps d’instruction devant l’autorité de la concurrence et sur le temps de procédure global, en prévenant les recours. » Elle ne prévoit donc pas d’interdire tout recours contre les décisions de transaction mais bien d’en limiter le nombre.
• Ne pas contester la réalité des griefs ainsi que les limites maximum et minimum de la fourchette d’amende n’équivaut pas à reconnaître la proportionnalité de la sanction infligée, dans la mesure où « […] l’entreprise ne saurait admettre la proportionnalité du montant d’une sanction qui n’a pas encore été arrêté par le collège de l’Autorité et dont elle ne pourra se convaincre qu’à la lumière des motifs de la décision qui la condamne » ; 
• Enfin, la possibilité de recours ne prive pas la procédure de transaction d’intérêt pour l’Autorité, dans la mesure où les questions qui pourront être soulevées devant la Cour d’Appel seront limitées.

On notera au passage que cette solution jurisprudentielle française est en ligne avec la pratique procédurale européenne, les décisions de transaction de la Commission européenne étant elles-mêmes susceptibles d’appel devant les juridictions européennes (voir notamment affaire Printeos).

Une recevabilité néanmoins encadrée dans des limites claires

Par cet arrêt, la Cour d’appel ne consacre pas une recevabilité automatique pour tout type de recours introduit contre une décision de transaction. Ainsi, elle précise que l’entreprise requérante ne saurait revenir sur la réalité des griefs ou sur les limites maximales et minimales de la fourchette d’amende – cette fourchette ayant été « librement » négociée avec les services d’instruction. En revanche, l’entreprise requérante est libre de demander la réformation de l’amende dans les limites de la fourchette d’amende négociée avec l’Autorité, comme l’avait fait Alcyon.

C’est d’ailleurs pour cette raison que la Cour d’appel rejette la demande du Ministre de l’économie d’augmenter le niveau de l’amende de 10 à 12 millions d’euros : selon la Cour, en demandant la réformation de l’amende dans les limites de la fourchette négociée avec les services d’instruction de l’Autorité, Alcyon n’a pas remis pas en cause le principe de la transaction et ne doit donc pas être privé de la réduction d’amende concédée au titre de la transaction.

Ce point est important et dessine en creux une autre limite importante au principe de recours en matière de transaction : une requérante ne saurait demander une annulation pure et simple d’une amende imposée dans le cadre d’une procédure de transaction sans encourir non seulement l’irrecevabilité, mais également le risque de se voir infliger une augmentation d’amende au titre de la remise en cause de la transaction (dans l’hypothèse où le Ministre de l’Economie formerait un recours incident, seul scénario dans lequel une augmentation de l’amende en appel est possible).

Un éclairage nouveau sur les obligations de l’Autorité dans le cadre de la procédure de transaction

Au-delà les questions de recevabilité qui font le sel de cet arrêt, le recours d’Alcyon soulevait d’autres points essentiels concernant la procédure de transaction.

• Non-application du communiqué sanctions dans le cadre de la procédure de transaction.

Alcyon reprochait à l’Autorité de ne pas avoir déterminé le montant de son amende conformément au communiqué sanctions.

La Cour rejète catégoriquement ce moyen, au motif que l’Autorité a la possibilité d’écarter l’application de son Communiqué sanction si elle en indique les raisons. Or, l’Autorité a effectivement justifié, dans son Communiqué relatif à la transaction et aux programmes de conformité, la non application du Communiqué sanctions en matière de transaction.

Si ce raisonnement est cohérent d’un strict point de vue juridique, les praticiens regretteront néanmoins une certaine déconnexion du propos avec la réalité. En effet, en pratique, les services d’instructions, et les parties à leur demande, s’appuient largement sur le communiqué sanction tout au long de leurs discussions sur les bornes de la fourchette de transaction. Il y a donc là un certain flou concernant le statut du Communiqué sanction, qui s’impose aux parties dans le cadre de la discussion sur la fourchette d’amende, mais qui perd sa nature juridiquement contraignante pour l’Autorité au stade de la décision.

• Une obligation de motivation allégée, mais nécessaire

Alcyon faisait également valoir que l’Autorité avait manqué à son obligation de motivation en procédant à une motivation « expéditive et non-individualisée ». A cet égard, on notera en particulier que la décision de l’Autorité ne fait aucune mention des arguments de capacité contributive avancés par Alcyon.

Là encore, l’argument ne fait pas mouche auprès de la Cour d’appel, qui juge que l’exigence de motivation s’impose également en matière de transaction, mais que « cette dernière exigence est nécessairement adaptée au cadre procédural dans lequel la décision s’inscrit ». En l’occurrence, c’est notamment l’obligation de motivation allégée en matière de transaction qui permet, selon la Cour, la réalisation de gains procéduraux.

Concernant de manière plus spécifique le problème de la capacité contributive, la Cour reconnaît l’absence de motivation concernant la capacité contributive d’Alcyon et concède qu’une telle absence n’est pas à même de garantir le caractère proportionné de la sanction. Toutefois, elle ne sanctionne pas l’Autorité pour ce défaut de motivation ; elle se contente de réexaminer les éléments relatifs à la capacité contributive et de conclure, sur la base de cet examen, au caractère proportionné de l’amende de 10 millions d’euros imposée à Alcyon.

S’il est de jurisprudence constante que l’Autorité n’est effectivement pas tenue de répondre à l’ensemble des arguments soulevés par les parties, il serait néanmoins de bonne justice que l’Autorité réponde à leurs arguments principaux, en ce compris en matière de capacité contributive.

En conclusion : des avancées utiles et nécessaires, mais la question de l’attractivité de la procédure de transaction se pose

La reconnaissance claire et non équivoque de la recevabilité des recours contre les décisions de transaction est incontestablement une excellente nouvelle pour les droits de la défense. En effet, avec quatorze décisions depuis l’entrée en vigueur de la loi Macron, la procédure de transaction pourrait devenir la norme pour les entreprises sous enquête. En outre, si la fourchette d’amende fait effectivement l’objet d’une négociation entre les services d’instruction de l’Autorité et les parties, la fourchette est souvent extrêmement large (quasiment du simple au double, dans le cas d’Alcyon), ce qui laisse au Collège de l’Autorité une grande marge de discrétion. Dans ces conditions, il ne serait pas acceptable que les décisions de transaction soient exclues, purement et simplement, du contrôle du juge. Sur ce point, le jugement de la Cour d’appel nous paraît juste et équilibré.

Une certaine inégalité des armes entre les parties et l’Autorité subsiste néanmoins. Ainsi, les parties seront de facto contraintes de conduire leurs discussions avec les services d’instruction dans le cadre strict établit par le Communiqué sanction, alors que le Collège pourra s’affranchir de ce cadre, créant un aléa important, en particulier lorsque la fourchette négociée est large.

Enfin, on pressent bien que c’est l’attractivité de cette procédure de transaction qui se joue actuellement. Il est absolument impératif que l’Autorité motive ses décisions de manière appropriée et dans le respect des principes directeurs d’individualisation et de proportionnalité. Il est également primordial que les services d’instruction réduisent les fourchettes d’amende négociées et reviennent ainsi à leur pratique initiale dans les premières affaires traitées sous la procédure de transaction. Car la compréhension et la prévisibilité de l’amende sont au cœur même du dispositif de transaction. A défaut, l’Autorité réintroduit l’aléa dont les parties souffraient sous l’empire de l’ancienne procédure de non-contestation des griefs, à savoir l’imprévisibilité de la sanction. A notre sens, l’appel qui a donné lieu à la présente affaire illustre ce risque de perte d’attractivité de la procédure de transaction et doit être un rappel à l’ordre annonçant un retour à des pratiques plus attractives pour les entreprises.