L'inquiétude croissante suscitée par la propagation du COVID-19 ainsi que les mesures extraordinaires prononcées par le gouvernement soulèvent de nombreuses questions quant aux conséquences potentielles de cette épidémie sur le marché immobilier français.
A cet égard, les arrêtés (Arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus COVID-19 ; Arrêté du 17 mars 2020 complétant l'arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus COVID-19 ; Arrêté du 19 mars 2020 complétant l'arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus COVID-19) du Premier Ministre français relatif aux mesures complémentaires applicables à l'ensemble du territoire national pour contenir et prévenir la propagation du virus COVID-19 et, surtout, le décret du Premier Ministre du 16 mars 2020 ("Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus COVID-19") applicables sur l'ensemble du territoire national sont particulièrement pertinents.
Compte tenu de l'ampleur internationale de l'épidémie, le décret susmentionné a pris acte de la nécessité de nouvelles mesures visant à réduire de manière plus efficace la propagation de COVID-19.
Ces mesures n'entraînent pas l'interruption des activités de production (malgré les restrictions mentionnées) ni des activités professionnelles, de transport et de circulation des marchandises, malgré qu’elles soient strictement encadrées par le respect des règles de précaution.
En conséquence, il est inévitable que certains contrats commerciaux viennent à souffrir d’interruptions et de retards.
Dans ces circonstances, il est conseillé aux parties ayant conclu un bail commercial d'examiner les dispositions de la loi applicable, de la jurisprudence ou de leur accord pour déterminer si l'impact de l'épidémie peut constituer : un événement de force majeure (I), ou une cause d’inexécution (II) ou un motif utilisé par les preneurs pour demander une réduction du loyer (III) jusqu'à ce que les mesures spéciales annoncées par le gouvernement soient en vigueur (IV).
Afin de considérer le non-respect par les parties de leurs obligations contractuelles comme une conséquence des mesures prises pour contenir le virus, il est nécessaire d'évaluer si cette potentialité peut légitimement exonérer les parties de leur obligation contractuelle en appliquant les principes de la force majeure.
Conformément aux dispositions de l'article 1218 du Code civil:
"Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur."
À cet égard, la jurisprudence (Cass. ass. plén.,14 avril 2006) considère qu'un événement de force majeure doit remplir les caractéristiques suivantes :
Ces critères sont cumulatifs.
Si une partie peut prouver que l'impact de l'épidémie sur l’exécution de ses obligations est un événement de force majeure, lesdites obligations seront suspendues pendant la durée de l'événement de force majeure et, l’exécution du contrat reprenant son cours lorsque celui-ci cesse. Parallèlement, dès lors que la force majeure est caractérisée, la responsabilité de la partie défaillante pour inexécution ou retard ne peut être recherchée, aussi longtemps que l'événement de force majeure demeure.
Le contrat sera cependant résilié si les obligations qui en découlent deviennent définitivement irréalisables.
Les preneurs considèreront sans doute qu'une épidémie ou une pandémie de COVID-19 répond à ces exigences et entre dans le champ d'application d'un événement de force majeure (du moins lorsque le contrat a été conclu avant que la propagation du virus ne devienne prévisible). En ce qui concerne les parties ayant conclu un contrat de bail commercial, plusieurs scénarios pourraient être envisagés et résulter d'un événement de force majeure (a.) ou du "Fait du Prince" (b.).
a. Force majeure
Le preneur a la faculté de demander la suspension ou la résiliation du contrat au motif que le paiement du loyer est devenu impossible en raison d'un événement de force majeure.
Toutefois, la jurisprudence récente (Cass. Com., 16 septembre 2014, n° 13-20306) considère que le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de ce cette obligation en invoquant un cas de force majeure. Cette impossibilité d’exonération s’explique puisqu’un débiteur ne peut être empêché de payer un loyer lorsque les fonds nécessaires sont disponibles. Jusqu’à maintenant, les mesures décidées par le gouvernement ne sont probablement pas suffisantes pour rendre impossible l'obligation de paiement du loyer.
Antérieurement à la réforme du droit des contrats, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, la doctrine et la jurisprudence minoritaires considéraient que la force majeure ne faisait pas obstacle au créancier d’opposer une exception d’inexécution fondée sur les dispositions du Code civil alors en vigueur. Pour ces auteurs, la force majeure libérait le débiteur de son obligation, sans pour autant empêcher le créancier d’opposer l’exception d'inexécution. Néanmoins, il s'agit d'une position minoritaire.
b. Fait du Prince
Lors de l'exécution d'un contrat de bail commercial, le preneur peut invoquer un manquement du bailleur à son obligation prévue à l'article 1719 du Code civil. Selon cette disposition, le bailleur a l'obligation de remettre au preneur les locaux loués dans un état conforme à l'usage prévu par le contrat de bail commercial. Tout dommage susceptible de troubler la jouissance paisible du locataire engage ainsi la responsabilité du bailleur.
Toutefois, le bailleur pourrait s’exonérer de cette obligation en invoquant le Fait du Prince, reconnu par la jurisprudence comme un cas de force majeure. Le terme "Fait du Prince" fait référence à l'impossibilité objective d'exécuter une obligation contractuelle en raison de mesures adoptées par une autorité compétente après l'exécution de l'accord. À cet égard, les ordonnances et décrets adoptés par les autorités françaises pour prévenir la propagation de l'épidémie - qui ont un impact significatif sur la quasi-totalité des secteurs de production et de services et sur les accords concernés - pourraient affecter la capacité des parties à exécuter leurs obligations.
Ainsi, le bailleur pourrait faire valoir que :
Pour les contrats conclus après le 1er octobre 2016, l’article 1220 du Code civil offre la possibilité au créancier, avant tout commencement d’exécution du contrat, de suspendre par anticipation l’exécution de sa prestation s’il est manifeste que le débiteur ne s’exécutera pas.
A cet effet, l'article 1220 du Code civil prévoit que :
« Une partie peut suspendre l'exécution de son obligation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais. »
Par conséquent, contrairement à l'article 1219 du Code civil, les dispositions de l'article 1220 du Code civil s'appliquent avant tout début d'exécution du contrat de bail.
Cette exception d'inexécution n'a pas pour effet de résilier le contrat de bail avant son exécution et de décharger les parties, mais de suspendre temporairement l'exécution du contrat par la partie lésée.
Toutefois, les mêmes arguments pourraient être invoqués par le bailleur pour prouver qu'il remplit son obligation (I (i)) ou qu’il en est exonéré en raison d'un Fait du Prince (I (ii)).
Pour les contrats conclus après le 1er octobre 2016, les règles prévues à l'article 1195 du Code civil régissent le cas où l'obligation devient excessivement onéreuse à condition que :
" Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe".
L’applicabilité de cette disposition suppose la réunion des critères suivants :
Par le biais des règles énoncées ci-dessus, le preneur qui subit une perte des recettes escomptées peut demander au bailleur ou, à défaut, aux juridictions compétentes :
Toutefois, il est admis que de telles circonstances ne peuvent pas être utilisées pour suspendre le paiement du loyer, dans la mesure où la partie qui en demande le bénéfice est liée par la lettre de l'article 1195 du Code civil et doit poursuivre l'exécution de son obligation. Dans le cas contraire, sa demande de renégociation du contrat serait irrecevable.
En outre, il peut être défendu que l’article 1195 du Code civil ne peut pas être utilisé pour résoudre un problème de trésorerie, comme pour le cas de force majeure.
Il est important de rappeler que les dispositions de l'article 1195 sont entrées en vigueur depuis le 1er octobre 2016. En ce qui concerne les contrats de bail conclus avant cette date, le preneur pourrait invoquer l’ancienne théorie de la cause afin que le contrat soit réputé nul et non avenu (Com. 22 oct. 1996, n° 93-18.632 ; Com. 29 juin 2010 n°06-67.369).
Par ailleurs, les parties peuvent déroger, par le biais d'une disposition expresse dans le contrat de bail, aux règles susmentionnées (énoncées aux articles 1218, 1220 et 1195). Par conséquent, l'examen des conditions de tout contrat de bail est nécessaire afin d'identifier les problèmes potentiels et de les porter à l'attention de la partie concernée.
L’article 1722 du Code civil prévoit que :
« Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a lieu à aucun dédommagement ».
Pour que les dispositions de l’article 1722 du Code civil soient applicables, il faut que la perte, totale ou partielle, de la chose louée résulte d’un cas fortuit ou de la force majeure.
La jurisprudence considère à cet égard que l’article 1722 du Code civil peut s’appliquer dans l’hypothèse où le preneur se trouve dans l’impossibilité de jouir des locaux loués ou d’en faire un usage conforme à sa destination, et notamment du fait d’une décision administrative prise pendant la durée du bail, ou d’une épidémie ayant touché des terres agricoles (CA Colmar, 29 aout 1995, RG n°93/04547).
Néanmoins, cet argument n’est pas systématiquement retenu par les juges, qui l’écartent dans le cas où le caractère définitif de l’indisponibilité de l’immeuble n’est pas démontré. Dans ce sens, le cas d’une réquisition judiciaire, l’immeuble n’est que temporairement indisponible et le preneur peut librement en jouir de nouveau après sa levée (CA Paris, Chambre 6 section C, 20 Décembre 1995, RG n°94/010320), les juges ont donc débouté le preneur de sa demande.
En outre, dans les arrêts rendus assimilant l’impossibilité de jouir des locaux à leur destruction en raison de décisions administratives, lesdites décisions visaient des immeubles en particulier, et non, comme pour le cas présent du COVID-19, l’ensemble d’un territoire donné (CA. Aix, 11e ch. B., 14 novembre 2013, RG n°12/45015).
Le 23 mars 2020, le parlement a adopté la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19. Cette loi prévoit dans son titre II l’application de diverses mesures d’urgence économique et d’adaptation à la lutte contre l’épidémie de COVID-19 et notamment dans son article 11 (1°) (g) la possibilité de reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières (…) au bénéfice des microentreprises et dans son article 11 (2°) (b) la possibilité d’adapter, interrompre, suspendre ou reporter le terme des délais prévus (...).
Conformément aux dispositions de la loi, le gouvernement a adopté des ordonnances en date du 26 mars 2020 et du 15 avril 2020 permettant dans certaines conditions au débiteur de ne pas voir les sanctions contractuelles appliquées en cas d’inexécution par lui de ses obligations.
Il est à noter que le Ministre de l’Economie encourage, en accord avec certains organismes des bailleurs professionnels, une remise totale des loyers (dans la limite de trois mois pour les TPE). Il est à noter que dans ce cas, la deuxième loi de finances rectificatives pour 2020, adoptée le 23 avril 2020, a mis en place un mécanisme permettant aux bailleurs de déduire fiscalement les abandons de créance de loyers et de charges associées consentis entre le 15 avril et le 31 décembre 2020, sous certaines conditions.
i. Ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020
L’Ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de COVID-19 permet à certains preneurs éligibles au fonds de solidarité de bénéficier de certaines mesures.
L’article 4 de l’Ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020 prévoit à cet égard la neutralisation de tous les effets contractuels du non-paiement des loyers et charges locatives dont l’échéance interviendrait entre le 12 mars et jusqu’à deux mois après la cessation de l’état d’urgence sanitaire. Ainsi, durant cette période, les pénalités financières ou intérêts de retard, les dommages-intérêts, les astreintes, l’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance ou l’activation des garanties ou cautions sont neutralisées et cela malgré toute stipulation contractuelle. De sorte, toute inexécution relative au paiement des loyers ou des charges locatives qui interviendrait durant cette période sera excusée.
Cette mesure exceptionnelle ne s’applique toutefois pas à l’ensemble des preneurs. Les bénéficiaires de cette mesure sont, par un jeu de renvoi d’articles, les entreprises qui peuvent bénéficier du fonds de solidarité institué. Sont désignées par le terme « entreprises » les personnes physiques et morales de droit privé résidentes fiscales françaises exerçant une activité économique. Les entreprises concernées par ce fonds de solidarité sont, conformément au décret n°2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de COVID-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation celles remplissant les critères cumulatifs suivants :
Activité débutée avant le 1e février 2020 ;
Dans cette hypothèse, et bien que l’ordonnance ne traite plus directement de leur report ou de leur étalement, les paiements des loyers devraient pouvoir être reportés dans le temps, et en cas de non-paiement des loyers et des charges locatives, le preneur ne pourra pas faire l’objet de sanction contractuelle.
Toutefois, les preneurs qui ne bénéficieront pas des dispositions applicables aux « petites entreprises », pourront, à défaut, bénéficier de certaines règles protectrices.
ii. Ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020, modifiée par l’Ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020
L’Ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 modifiée par l’Ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020, relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période prévoit d’une part, certains aménagements des clauses contractuelles pouvant être opposés aux bailleurs, et d’autre part, un aménagement des délais de délivrance des congés.
L’article 4 de l’Ordonnance n°2020-306 telle que modifiée prévoit plusieurs systèmes de paralysie des astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires et clauses de déchéances sanctionnant l’inexécution contractuelle du débiteur pendant la période juridiquement protégée, soit jusqu’au 24 juin 2020.
L’Ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020, modifiée par l’Ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020, relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période prévoit d’une part, certains aménagements des clauses contractuelles pouvant être opposés aux bailleurs, et d’autre part, un aménagement des délais de délivrance des congés.
Ainsi, peu importe que le terme de l’obligation intervienne avant, pendant ou après l’expiration de la période juridiquement protégée, ces sanctions sont suspendues selon des modalités différentes : la durée du report sera donc variable selon la date à laquelle l’obligation devait être exécutée.
Ces différents mécanismes ont pour objet de neutraliser certaines sanctions sans suspendre ou reporter les obligations, ni affecter le cours des délais. Pendant la période juridiquement protégée (soit du 12 mars au 24 juin 2020), les obligations contractuelles restent dues.
Il convient de noter que, pour les contrats en cours de conclusion, les parties sont libres d’écarter l’application de l’article 4 par des clauses expresses et peuvent renoncer à se prévaloir des dispositions de cet article.
Première hypothèse : les astreintes, les clauses pénales et clauses résolutoires ayant pris effet avant le 12 mars 2020.
Dans cette situation « le cours des astreintes et l'application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont suspendus pendant la période définie au I de l'article 1er », soit pendant la période juridiquement protégée (article 4 alinéa 4 de l’Ordonnance).
Lorsque les astreintes et clauses pénales ont pris effet avant le 12 mars 2020, le cours de la peine pécuniaire est suspendu pendant la période juridiquement protégée. Les pénalités encourues avant le 12 mars 2020 restent dues, et leur cours reprendra à l’issue de cette période.
Deuxième hypothèse : les astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires et clauses de déchéance ayant pris effet pendant la période juridiquement protégée.
Dans cette situation, « si le débiteur n'a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets est reportée d'une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée » (article 4 alinéa 2 de l’Ordonnance).
L’Ordonnance du 25 mars 2020 prévoyait initialement un report forfaitaire d’un mois à compter de la fin de la période juridiquement protégée. Désormais le report sera égal à la durée d’exécution du contrat qui aura été impacté par la période juridiquement protégée. Le report court, à l’instar de ce que prévoyait la précédente ordonnance, à compter de la fin de la période juridiquement protégée, soit à compter du 24 mai 2020.
La modification du dispositif initial permet d’appréhender de façon plus précise les situations impactées par la crise sanitaire, cette fois en tenant compte l’impact réel qu’auront eu les dispositifs pris par les autorités pour lutter contre l’épidémie sur l’exécution des contrats. Ses effets seront donc dans certains cas moins intéressants pour les débiteurs mais dans d’autres cas plus intéressants.
Troisième hypothèse : l’inexécution d’une obligation de faire dont l’échéance est postérieure à la période juridiquement protégée.
Dans cette situation « la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses prennent effet, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation, autre que de sommes d'argent, dans un délai déterminé expirant après la période définie au I de l'article 1er, est reportée d'une durée égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la fin de cette période » (article 4 alinéa 3 de l’Ordonnance).
La sanction alors prévue pour sanctionner cette inexécution sera reportée d’un temps égal à la durée d’exécution du contrat impactée par la période juridiquement protégée. En l’état actuel, il semblerait que l’effet des clauses soit automatiquement reporté, à compter de l’exigibilité de l’obligation contractuelle, d’une durée égale à la période juridiquement protégée, si les contrats ont été conclus avant le 12 mars 2020.
L’objectif de ce dispositif crée par l’Ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 est de tenir compte des retards qui auront pu être accumulés pendant la période d’urgence sanitaire, et cela même si l’échéance n’interviendrait quaprès la période juridiquement protégée. Cette disposition s’applique aux seules obligations de faire, à l’exclusion des obligations de sommes d’argent. Il est en effet considéré que les difficultés financières rencontrées par les débiteurs ne sont impactées qu’indirectement par les mesures prises pour lutter contre l’épidémie de COVID-19. Ces difficultés ont par ailleurs vocation à être prises en compte par des dispositifs de droit commun, et notamment l’octroi de délais de grâce (article 1244-1 du code civil).
La délivrance des congés est fortement impactée depuis le 12 mars 2020, notamment parce que le confinement ordonné jusqu’au 11 mai 2020 freine considérablement l’activité des services postaux, mais également des huissiers qui peuvent se retrouver devant des portes closes.
A cet égard, et bien que la doctrine ait pu hésiter entre l’application de l’article 2 ou de l’article 5 de l’Ordonnance n°2020-306 aux congés et demandes de renouvellement, il semblerait que l’article 5 trouve toute son utilité à ces cas spécifiques.
En effet, il est prévu que « lorsqu'une convention ne peut être résiliée que durant une période déterminée ou qu'elle est renouvelée en l'absence de dénonciation dans un délai déterminé, cette période où ce délai sont prolongés s'ils expirent durant la période définie au I de l'article 1er, de deux mois après la fin de cette période. »
En conséquence, tous les congés et les demandes de renouvellement de baux commerciaux devant initialement être délivrés entre le 12 mars et le 24 juin 2020 bénéficient d’un délai supplémentaire de deux mois, soit jusqu’au 24 aout 2020, pour être valablement délivrés.
Notons que l’effet de la prorogation du délai pour donner congé ou demander le renouvellement du bail est incertain. En effet, soit ce report a pour effet de décaler d’autant le préavis, soit, au contraire, seule la date de délivrance est prorogée, et non le délai de préavis lui-même. Dans ce dernier cas, un congé pourrait ainsi être donné trois mois seulement avant son échéance.
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