L’Autorité de la concurrence rappelle qu’un prix de revente évoqué publiquement n’est pas nécessairement un prix de revente imposé

L’Autorité de la concurrence a inauguré le mois de décembre par un non-lieu concernant une entente alléguée sur les prix de revente entre un fournisseur et ses distributeurs.

L’originalité de cette affaire réside dans le fait que les prix en question ont été simplement évoqués par le fournisseur lors d’une conférence de presse. En effet, à l’occasion de la sortie de sa console Wii sur le marché européen, Nintendo avait organisé une conférence de presse à Londres, durant laquelle le président du groupe avait procédé, en anglais, à plusieurs annonces portant sur les prix de vente pour la console Wii en indiquant que le prix de vente « estimé » de la nouvelle console était de 249 euros.

Au stade de l’instruction, les services d’instructions de l’Autorité ont considéré que ces pratiques pouvaient constituer des prix de revente imposés par Nintendo et ils envoient à ce titre une notification de griefs à Nintendo.

L’Autorité n’a toutefois pas suivi ses rapporteurs. Dans sa décision du 1er décembre 2015, l’Autorité rappelle tout d’abord que la preuve d’une telle entente sur les prix, en l’absence de clauses contractuelles claires signées entre les parties au contrat de distribution, résulte de la réunion d’un faisceau d’indices précis graves et concordants comprenant :

• L’évocation entre le fournisseur et ses distributeurs des prix de revente des produits au public ;
• La mise en œuvre d’une police ou du moins d’une surveillance de ces prix ; et
• Le constat que les prix évoqués ont été effectivement appliqués par les distributeurs.

Concernant la première condition, à savoir l’évocation des prix, l’Autorité souligne qu’elle inclut toutes les formes de communication susceptibles d’être utilisées par un fournisseur pour diffuser auprès de ses distributeurs des prix de vente conseillés. Ainsi, en l’espèce, cette condition est remplie, selon l’Autorité, car les annonces faites par le président du groupe à l’occasion de la conférence de presse, et relayées en français par le site internet européen de Nintendo et par la presse française concernaient bien le marché français et visaient la diffusion de prix de vente au détail conseillés à destination des distributeurs.

L’Autorité a toutefois écarté l’existence d’une pratique anticoncurrentielle en l’espèce, faute de preuves concernant la deuxième condition relative à la surveillance par le fournisseur des prix de revente pratiqués.

Si la responsabilité de Nintendo n’a finalement pas été retenue en l’espèce, il n’en reste pas moins que cette décision montre que l’évocation des prix de revente est interprétée de manière extrêmement large par l’Autorité et que la première condition pour une entente verticale sur les prix est très facilement remplie. Si les fournisseurs peuvent tout à fait évoquer le prix de revente, ils devront être très vigilants sur le fait que ces prix restent évoqués et non pas contrôlés.

La France poursuit sa lutte contre les retards de paiement entre entreprises

La législation française a toujours été particulièrement active dans la lutte contre les retards de paiement entre entreprises, en raison du préjudice important qui en découle au niveau de la trésorerie de ces dernières et potentiellement de leur survie.

En ce sens, l’article L.441-6 du Code de commerce impose le respect d’un plafond légal de paiement de 60 jours date de facture ou, sous réserve de certaines conditions, de 45 jours fin de mois. Ce délai doit être respecté par l’acheteur sous peine d’amendes allant jusqu’à 375.000 euros. C’est justement en application de cet article que la DIRECCTE de plusieurs régions a infligé récemment une amende à Numericable (375.000 euros), SFR (375.000 euros), Paul Predault (100.000 euros), Airbus Helicopters (375.000 euros) et COMASUD (87.900 euros) pour des retards dans le paiement des factures de leurs fournisseurs. En rendant ces amendes publiques, le Ministre de l’Economie souhaite créer un effet dissuasif supplémentaire.

Pourtant, ces retards ne cesseraient d’augmenter selon le Ministère de l’Economie qui a annoncé fin novembre plusieurs mesures, dont notamment l’augmentation du plafond de l’amende encourue par les retardataires à 2 millions d’euros.

Un décret a par ailleurs été rendu le 27 novembre dernier, modifiant le Code de commerce afin de rendre les informations établies par les sociétés en matière de délais de paiement plus transparentes et permettre à l’administration d’identifier plus aisément les mauvais payeurs.

L’Autorité de la concurrence condamne des différenciations tarifaires abusives de SFR

Depuis 2008, l’interdiction par principe des pratiques discriminatoires entre professionnels a été abolie. Pour qu’une discrimination tarifaire soit condamnable en droit de la concurrence, il faut qu’elle soit constitutive soit d’un abus de position dominante, soit d’une entente.

Dans sa décision du 30 novembre 2015, l’Autorité de la concurrence en apporte une illustration en sanctionnant SFR et sa filiale réunionnaise SRR à hauteur de 10,7 millions d’euros pour avoir mis en place une différenciation tarifaire abusive entre les appels passés vers d’autres clients de son réseau (appels « on net ») et ceux, tarifés plus chers, passés vers les réseaux concurrents (appels « off net »), sans que cette différenciation puisse être économiquement justifiée.

Pour pouvoir se fonder sur les dispositions sur l’interdiction des abus de position dominante, l’Autorité commence par établir l’existence d’une position prépondérante de SFR sur les marchés non résidentiels (professionnels) de la téléphonie mobile à La Réunion et à Mayotte.

L’Autorité constate ensuite que SFR a commercialisé sur ces marchés des offres comprenant des tarifs différents entre les appels on net et off net, de manière à défavoriser les appels off net, sensiblement plus chers que les premiers, sans qu’un tel écart de tarifs ne soit justifié par les coûts afférents à chacun des deux types d’appels.

Selon l’Autorité, la différenciation tarifaire devient en effet abusive « lorsque cette différence de prix excède les écarts de coûts supportés par l’opérateur dominant ». Or, en l’espèce, les écarts de prix à La Réunion ont été jusqu’à 10 fois supérieurs aux écarts de coûts et à Mayotte 3 fois les écarts de coûts.

Pour conclure que la pratique reprochée est abusive, l’Autorité retient enfin l’existence d’effets anticoncurrentiels sur le marché de détail du mobile professionnel en raison de l’incitation qui en a résulté pour les entreprises à s’abonner auprès de SRR pour maximiser les chances de pouvoir appeler et être appelées à des prix attractifs. Plus encore, l’Autorité souligne que ces pratiques ont terni et dégradé l’image des concurrents de SFR en faisant apparaître leurs offres comme plus onéreuses.

Ainsi, malgré leur liberté tarifaire retrouvée en 2008, les opérateurs économiques demeurent souvent tenus de justifier économiquement leur politique de différenciation tarifaire car au-delà du cas d’espèce fondé sur le droit des pratiques anticoncurrentielles, la différenciation peut être condamnée sur d’autres terrains comme celui des pratiques restrictives.

La CJUE juge qu’une clause limitant la liberté d’un bailleur d’un centre commercial de louer à des concurrents n’est pas anticoncurrentielle en soi

Le conseil de la concurrence letton avait sanctionné Maxima Latvija, acteur local de la distribution alimentaire, pour avoir inséré dans ses 112 contrats de bail pour la location d’espace dans des centres commerciaux, une clause selon laquelle il pouvait, en tant que locataire de référence, s’opposer à la location par le bailleur d’espaces à d'autres locataires, y compris à des concurrents potentiels. Saisie d’une question préjudicielle par les juridictions lettones, la Cour de Justice de l’Union Européenne devait préciser si cette clause était interdite per se, indépendamment de ses effets sur le marché.

Dans son arrêt du 26 novembre dernier, la CJUE a considéré qu’eu égard au contexte économique dans lequel s’inscrivent ces accords et la teneur desdits accords, ils ne présentaient pas un degré de « nocivité » suffisant pour qu'ils soient restrictifs de concurrence par leur nature même.

L'examen du caractère restrictif de l'accord devrait donc être mené au regard de ses effets sur le marché. A cet égard, la CJUE a précisé qu'il faut prendre en compte les circonstances économiques et juridiques en présence. En l'espèce, il s'agit d'apprécier l'ensemble des éléments qui déterminent l’accès au marché, et notamment si, dans les zones de chalandise où se situent les centres commerciaux couverts par ce type de contrats, il existe des possibilités réelles pour un concurrent du locataire de s’y implanter. En outre, il faudrait vérifier les conditions dans lesquelles s’accomplit le jeu de la concurrence sur le marché de référence (comme le nombre et la taille des opérateurs, le degré de concentration et la fidélité et habitudes des clients aux enseignes existantes).

La Cour conclut que les accords en cause ne seraient anticoncurrentiels que s’ils contribuaient de manière significative à un cloisonnement du marché, selon la position des parties contractantes et la durée du contrat.