Loi Macron et encadrement des relations commerciales

Promulguée le 6 août 2015, la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron », prévoit une série de dispositions tendant à rééquilibrer les relations commerciales, notamment dans les secteurs de la distribution et dans l’hôtellerie.

Réseaux de distribution.

Dans un objectif d’assurer un meilleur équilibre de la relation contractuelle entre l’exploitant d’un commerce de détail et le réseau de distribution auquel il est affilié, la loi Macron introduit dans le code de commerce deux nouveaux articles L.341-1 et L.341-2. Selon le premier article, l’ensemble des contrats conclus entre un réseau de distribution et un exploitant de magasins de détail ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin doivent prévoir une échéance commune. Il est également prévu que la résiliation de l’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble des contrats.

Selon le Conseil constitutionnel, ce nouveau dispositif vise « à mettre un terme aux pratiques contractuelles des réseaux de distribution commerciale qui concluent avec les exploitants de commerce de détail qui leur sont affiliés des contrats différents n’ayant pas les mêmes durées, les mêmes échéances ou les mêmes conditions de résiliation, de sorte qu’il en résulte une prolongation artificielle des contrats qui peut s’apparenter à une restriction de la liberté d’entreprendre des exploitants de commerce de détail ».

Reste à savoir quels types de réseaux de distribution sont visés : il est précisé sur ce point dans l’article L.341-1 que l’échéance et la résiliation communes s’appliquent aux contrats conclus soit par une personne morale regroupant certains types de commerçants, soit par une personne mettant à disposition un nom commercial, une marque ou une enseigne.

Ainsi, le domaine d’application du nouvel article est assez large et couvre des contrats tels que les conventions d’affiliation entre des magasins de commerce de détail et une centrale d’achat ou les contrats de franchise ou d’enseigne. Toutefois, pour que le nouveau dispositif s’applique, encore faut-il que l’ensemble contractuel comporte des clauses susceptibles de limiter la liberté commerciale de l’exploitant, comme par exemple les obligations d’exclusivité. Cela permettrait ainsi d’exclure du nouveau régime les réseaux de distribution sélective qui n’imposent pas de telles clauses à leurs détaillants agréés.

En outre, l’article L.341-2 précité limite notamment la durée des clauses de non concurrence ou de non affiliation post-contractuelles à un an après la fin du contrat, sous certaines conditions.

Il est à noter enfin que le nouveau dispositif s’applique à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la promulgation de la loi, ce qui nous amène au 6 août 2016. Pendant ce délai, une mise en conformité des contrats en cours est nécessaire.

Pratiques restrictives.

L’amende civile actuellement plafonnée à 2 millions d’euros pour sanctionner les pratiques restrictives citées à l’article L.442-6 du code de commerce, telles que la soumission du partenaire commercial à un déséquilibre significatif, peut être désormais portée à 5% du chiffre d’affaires réalisé en France de l’auteur de l’infraction. Cette modification notable vise à sanctionner plus sévèrement les centrales d’achat ou les grandes enseignes de la distribution pour lesquelles le plafond de 2 millions pouvait ne pas être suffisamment dissuasif.

Fourniture de la grande distribution.

L’obligation de prévoir dans les contrats de fourniture une clause de renégociation du prix permettant de prendre en compte les fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires a été étendue à la fourniture de produits de marques de distributeurs (article L.441-8 c. com.).

Relations hôteliers - plateformes de réservation en ligne (OTAs).

Afin de lutter contre certaines pratiques imposées par les plateformes de réservation, telles que les clauses de parité tarifaire, la loi Macron prévoit, sous peine d’amende, que le contrat avec un hôtelier ne peut être conclu que dans le cadre écrit du contrat de mandat mentionné au code civil. Cela permettra d’asseoir l’hôtelier dans son rôle de mandant qui conserve par ailleurs la liberté de consentir au client tout rabais ou avantage tarifaire, de quelque nature que ce soit.

Les nouveautés de la loi Macron en droit de la concurrence

La nouvelle loi apporte certains aménagements non négligeables aux procédures devant l’Autorité de la concurrence. Le Conseil constitutionnel a en revanche censuré la procédure d’injonction structurelle dans le secteur du commerce de détail en France métropolitaine, qui pouvait, selon le projet de loi, être mise en place par l’Autorité de la concurrence indépendamment de toute exploitation abusive d’une position dominante.

Transaction dans les procédures relatives aux pratiques anticoncurrentielles.

La procédure de « non contestation des griefs » est remplacée par une procédure transactionnelle qui offre davantage de prévisibilité aux entreprises quant au niveau de réduction qui pourrait leur être accordée. Il est désormais prévu que lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs de pratiques anticoncurrentielles qui lui sont notifiés par l’Autorité de la concurrence, le rapporteur général peut lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Si, dans un délai fixé par le rapporteur général, l'organisme ou l'entreprise donne son accord à la proposition de transaction, le rapporteur général propose à l'Autorité de la concurrence de prononcer la sanction pécuniaire dans les limites fixées par la transaction. L’amélioration de la prévisibilité de la sanction ne sera toutefois effective que si la fourchette d’amende proposée par l’entreprise est relativement restreinte.

Délais d’examen des dossiers de concentrations par l’Autorité de la concurrence.

La loi Macron permet à l’Autorité de suspendre les délais d’examen d’une opération de concentration lorsque (i) les parties à la notification ont manqué de l'informer d'un fait nouveau dès sa survenance, ou (ii) ont manqué de lui communiquer tout ou partie des informations demandées pendant la procédure formelle d’examen dans le délai imparti, ou (iii) lorsque des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Le terme de cette suspension reste vague en ce que la nouvelle loi se borne à préciser à cet égard que ces délais reprennent leur cours « dès la disparition de la cause ayant justifié la suspension ». Il faut espérer que cela ne privera pas d’efficacité la procédure de pré-notification qui permet actuellement aux parties de s’assurer en amont de la complétude de leur dossier et de pouvoir organiser la date de closing de leur opération à partir de la date de notification formelle.

Pratiques anticoncurrentielles de dimension locale.

L’Autorité de la concurrence peut désormais rejeter une saisine lorsque les faits invoqués peuvent être traités par la DGCCRF et donc de dimension locale. Rappelons que la DGCCRF est compétente pour statuer sur les pratiques qui affectent un marché de dimension locale (sans affecter bien entendu le commerce entre Etats membres) et sous réserve que le chiffre d’affaires réalisé en France par chacun des auteurs de la pratique anticoncurrentielle ne dépasse pas 50 millions d’euros.

Un partage de clientèle entre concurrents a toujours un objet anticoncurrentiel, quel que soit le nombre de clients répartis

En Roumanie, la mise en place d'un système d’assurance-retraite privée avait rendu obligatoire pour certaines personnes d'adhérer à l’un des fonds de pension privés agréés par l‘Etat. Dans l’hypothèse d’une adhésion auprès de plusieurs fonds, une procédure d'allocation des « doublons » était prévue : les clients devaient être attribués de manière « aléatoire » et proportionnelle à chaque fonds agréé reflétant le « paysage » concurrentiel. Par la suite, certains fonds se sont concertés pour se répartir les doublons (qui représentaient moins de 1,5% du marché) afin de circonvenir le système de répartition légale.

L’Autorité de la concurrence roumaine a sanctionné cette concertation anticoncurrentielle. C’est dans le cadre d’un recours contre cette décision que la juridiction d’appel a décidé de surseoir à statuer et de demander à la CJUE si, dans le cas d’une pratique de répartition de clients, le nombre de clients répartis pouvait avoir une incidence sur la qualification de la pratique.

Dans un arrêt du 16 juillet 2015, la CJUE a répondu que des accords de répartition de clients font partie des restrictions de concurrence les plus graves et constituent une entente ayant un objet anticoncurrentiel, sans que le nombre de clients visés par l’accord puisse être pertinent pour échapper à la qualification d’entente.