Dans l’affaire de l’entente sur le marché des bananes, la Cour de Justice de l’Union européenne (« CJUE ») a eu l’occasion de se prononcer sur la recevabilité de certaines preuves et sur la qualification d’accord restreignant la concurrence par objet.
Dans cette affaire, les parties en cause s’étaient entendues sur leur stratégie tarifaire et la Commission européenne avait sanctionné cette entente, en s’appuyant sur des documents fiscaux fournis par la Guardia Di Finanza, la police douanière et financière italienne.
Les parties ont tout d’abord soutenu devant la CJUE que le recours à des preuves issues de l’administration fiscale italienne violait les droits de la défense et les formes substantielles consacrées à l’article 12, §2, du Règlement 1/2003 selon lequel les preuves recevables doivent avoir été fournies par des autorités nationales de concurrence dans le but d’établir l’infraction poursuivie.
La CJUE a confirmé l’admissibilité de documents transmis par des autorités nationales autres que les autorités de concurrence dès lors qu’ils sont considérés comme des moyens de preuve licites selon le droit national. La CJUE a également confirmé que rien n’interdit à la Commission d’utiliser des documents qui ont été obtenus par des autorités nationales autres que les autorités de concurrence à d’autres fins, comme c’était le cas en l’espèce puisque les documents avaient été collectés à l’occasion d’une enquête fiscale. Indiquer le contraire reviendrait, selon la CJUE, à entraver de manière excessive le rôle de la Commission dans sa bonne application du droit de la concurrence.
En d’autres termes, pour la CJUE, « le principe qui prévaut en droit de l’Union est celui de la libre administration des preuves et le seul critère pour apprécier les preuves produites réside dans leur crédibilité » (§38). Ceci confère de larges moyens de preuve à la Commission dans le cadre de ses enquêtes concurrence dans la mesure où celle-ci n’est pas limitée aux seuls documents fournis par les autorités nationales dans le but d’établir l’infraction poursuivie mais à tous éléments recueillis par tout type d’autorités nationales, à l’occasion de leurs propres enquêtes.
Les parties avaient par ailleurs soutenu devant la CJUE qu’il n’avait pas été valablement démontré que l’infraction avait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence. En particulier, les parties soutenaient que Tribunal de l’Union aurait dû justifier pourquoi l’infraction comportait un degré de nocivité suffisant, sans se contenter de se référer à des restrictions analogues dans des jurisprudences précédentes.
La CJUE juge ce moyen infondé et rappelle les critères de qualification d’une entente ayant pour objet de restreindre la concurrence. Certaines formes de coordination sont suffisamment anticoncurrentielles par leur objet sans qu’il soit nécessaire d’analyser leurs effets. Il convient de s’attacher à la teneur des dispositions de l’accord, aux objectifs visés ainsi qu’au contexte économique et juridique. Or la Cour estime que pour les accords sur la fixation des prix, qui constituent des violations particulièrement graves, l’analyse peut se limiter au strict nécessaire en vue de conclure à l’existence d’une restriction de la concurrence par objet.
En d’autres termes, la charge de la preuve qui repose sur la Commission est allégée pour les ententes sur les prix dans la mesure où ces accords sont par nature suffisamment graves pour constituer une restriction de concurrence par objet.
La Commission européenne a prononcé une amende de 110 millions d’euros à l’encontre de la société américaine Facebook, le 18 mai dernier, suite à une enquête menée dans le cadre du rachat par Facebook de la société WhatsApp en 2014. Il est reproché à Facebook d’avoir fourni des informations inexactes à la Commission en déclarant qu’elle ne serait pas en mesure d’associer les comptes des utilisateurs Facebook et WhatsApp ; L’attention de la Commission fut attirée par le fait que Facebook a annoncé l’association des comptes peu de temps après l’opération et il s’est avéré que Facebook savait en notifiant que cela était techniquement possible. Cette sanction ne remet pas en cause l’autorisation de rachat délivrée par la Commission, mais envoie un signal fort aux entreprises pour les dissuader de fournir des informations erronées à la Commission dans le cadre de leurs opérations de concentration.
La société TRANSDEV a porté plainte devant l’Autorité de la concurrence française contre la SNCF à laquelle elle reprochait plusieurs pratiques d’éviction à l’encontre de ses concurrents sur le marché du transport des voyageurs par autocar, récemment ouvert à la concurrence par la loi Macron d’août 2015.
Elle reprochait notamment à la SNCF d’abuser de sa position dominante en (i) subventionnant son activité d’autocar grâce à des ressources issues de son monopole sur l’activité ferroviaire, (ii) en pratiquant des prix prédateurs, (iii) en faisant bénéficier Ouibus de la notoriété et de l’image de marque de la SNCF et (iv) en couplant son offre ferroviaire avec son offre d’autocar.
Dans sa décision du 1er juin 2017, l’Autorité de la concurrence a rejeté la saisine au fond ainsi que la demande de mesures conservatoires de TRANSDEV.
L’Autorité constate tout d’abord que Ouibus n’est pas dominant sur ce marché, qui est toujours devancé par le premier acteur, Flexibus. Tout abus de position dominante commis par Ouibus est donc exclu. Elle recherche alors si la SNCF a pu commettre des abus sur ce marché de l’autocar via sa position monopolistique sur le marché ferroviaire.
En analysant les pratiques reprochées, l’Autorité considère qu’elles ne constituaient pas un plan ayant pour objectif d’éliminer la concurrence ni n’en avaient les effets, réels ou potentiels. En particulier, les perspectives de rentabilité éloignées ne permettaient pas d’écarter toute rationalité économique. L’Autorité a pour cela considéré qu’un horizon de 5 ans pour dégager des bénéfices et 10 à 12 ans pour compenser les pertes initiales était acceptable sans constituer une pratique d’éviction des concurrents grâce aux moyens du groupe SNCF dont bénéficie sa filiale Ouibus.
Il n’est pas non plus établi que la notoriété de la marque SNCF confère un avantage concurrentiel suffisant pour fausser la concurrence, ni que les prix pratiqués soient prédateurs. En particulier, l’Autorité rappelle que l’utilisation de l’image de marque et de la notoriété d’un opérateur historique n’est pas un abus en soi sauf si elle conduit à entretenir la confusion entre une activité de service public et une activité récemment ouverte à la concurrence, de façon à amplifier un avantage non réplicable par les autres acteurs du marché. Or en l’espèce, si la marque Ouibus reprend bien le préfixe Oui, déjà utilisé par la SNCF, la requérante n’a pas pu démontrer que cette pratique aurait induit les consommateurs en erreur sur le caractère concurrentiel de l’offre Ouibus.
Le 24 avril 2017, la Commission européenne a autorisé la prise d’un contrôle exclusif de fait de Bolloré sur Vivendi. Avec une participation minoritaire de seulement 26,4% sans droits de veto de jure sur les décisions commerciales stratégiques, la Commission a considéré que cet actionnaire minoritaire exerçait de facto un contrôle exclusif sur Vivendi en raison du faisceau d’indices suivants : (i) il est le seul actionnaire industriel parmi des actionnaires financiers, (ii) Monsieur Bolloré est le président du conseil de surveillance, ce qui lui confère une influence tant sur le conseil que sur le directoire, (iii) la plupart des propositions soutenues par Bolloré lors des assemblées générales passées nécessitant une majorité simple ont été approuvées et (iv) l'actionnariat restant de Vivendi est très dispersé et rien ne permet de penser qu’un intérêt commun rassemble une minorité de blocage contre Bolloré. Cette affaire rappelle que même sans droits de veto, une participation minoritaire peut, dans certains cas, nécessiter une approbation antitrust préalable si elle confère un contrôle de fait.
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