La Cour de justice de l’Union européenne confirme la sanction de Telefónica et de Portugal Telecom pour une clause de répartition de marché dans le cadre d’une opération de concentration

Par un arrêt du 13 décembre 2017, la Cour de justice de l’Union européenne a rejeté le pourvoi formé par Telefónica et confirmé la décision de la Commission européenne sanctionnant Telefónica et Portugal Telecom pour avoir conclu un accord anticoncurrentiel dans le cadre du projet d’acquisition de l’opérateur mobile brésilien Vivo notifié aux autorités brésiliennes. Les opérateurs espagnol et portugais ont en effet été sanctionnés par la Commission à hauteur de 67 et de 13 millions d’euros pour avoir inséré dans leur opération une obligation de non-concurrence engageant les deux parties et couvrant la totalité de la péninsule ibérique. Cette clause de non-concurrence a été détectée par l’autorité de la concurrence espagnole à la suite des déclarations de Telefónica dans un article de presse. L’autorité espagnole en a ensuite référé à l’autorité de concurrence portugaise et à la Commission européenne.

En premier lieu, la Cour rappelle que, selon une jurisprudence bien établie, les accords de répartition de marché constituent des violations particulièrement graves de la concurrence. Comme l’avait relevé la Commission en 2013, une clause de non-concurrence engageant à la fois le vendeur mais également l’acquéreur et concernant un marché géographique totalement distinct à celui de l’opération ne peut en aucune façon être considérée comme étant directement liée ou nécessaire à la mise en œuvre de ladite opération. En outre, s’agissant de l’incise au début de la clause de non-concurrence « dans la mesure autorisée par la loi », la Cour souligne que Telefónica n’est pas parvenue à démontrer en quoi cette clause ne constituait pas une clause restrictive par objet alors même que l’insertion de cette mention la transformait en clause d’auto-évaluation de la légalité de l’engagement de non-concurrence. En revanche, le fait que la clause ait été résiliée de manière anticipée par les parties quelques mois après son entrée en vigueur constitue une circonstance atténuante, de même que le caractère non secret de l’infraction, ce qui permet aux parties de bénéficier d’une réduction de 20% sur le montant de base de l’amende.

Cette décision rappelle aux entreprises qu’une opération de concentration ne légitime pas l’insertion de toute clause restrictive de concurrence dont il faut évaluer au cas par cas le caractère nécessaire et proportionné par rapport à l’opération projetée.

L’Autorité de la concurrence prononce une sanction exemplaire de 30 millions d’euros à l’encontre de Brenntag pour obstruction à l’instruction

L’Autorité reproche dans sa décision du 21 décembre 2017 à Brenntag et à sa société mère d’avoir fait obstruction à l’instruction dans le cadre de leurs réponses aux demandes de renseignements formulées par l’Autorité dans le cadre d’une enquête sur des pratiques d’abus de position dominante sur le marché français de la distribution de produits chimiques. Plus précisément, Brenntag a transmis avec des retards conséquents des informations incomplètes ou imprécises aux demandes de l’Autorité et a même refusé de répondre à certaines questions. L’Autorité a imposé une amende très élevée à Brenntag en indiquant qu’il est indispensable d’assurer un caractère dissuasif à la sanction de ce type de pratiques afin d’éviter que les entreprises ne puissent se prémunir par ce biais de toute sanction à l’encontre de leurs pratiques anticoncurrentielles.

Cette décision intervient dans une procédure singulière puisqu’elle fait suite à une décision de non-lieu de l’Autorité réformée en appel et renvoyée à l’instruction. Ces demandes, qui relèvent de l’enquête simple, n’ont fait l’objet d’aucun avertissement ni injonction assortie d’astreinte avant la décision de sanction. Les entreprises sont toutefois désormais prévenues : ne pas fournir des informations complètes et correctes, que ce soit dans des procédures de contrôle des concentrations ou dans le cadre d’enquêtes de pratiques anticoncurrentielles en cours peut coûter très cher.

L’Autorité de la concurrence sanctionne le laboratoire Janssen-Cilag et sa maison mère Johnson & Johnson pour avoir retardé le développement des médicaments génériques du Durogesic.

Dans cette affaire pour laquelle la décision n’a pas encore été publiée, deux comportements anti-génériques successifs ont été reprochés au laboratoire Janssen-Cilag suite à une plainte de Ratiopharm devenue Teva Santé et ont donné lieu à une sanction de 25 millions d’euros.

L’Autorité reproche d’abord au laboratoire d’être intervenu de manière répétée auprès de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS), afin de tenter de la convaincre de ne pas accorder en France le statut de générique aux spécialités concurrentes du Durogesic, alors même que la Commission européenne avait accordé une AMM à ces spécialités. En remettant en cause la bioéquivalence pourtant déjà reconnue par la Commission et en mettant en avant des risques pour la santé publique que la substitution pourrait entrainer, le laboratoire est parvenu à retarder d’un an l’octroi du statut de générique des spécialités concurrentes, alors qu’il aurait dû intervenir très vite après la décision de la Commission.

L’Autorité a également reproché au laboratoire Janssen-Cilag d’avoir, après l’autorisation de mise sur le marché des génériques de Durogesic, diffusé massivement auprès des médecins et pharmaciens, un discours dénigrant les spécialités concurrentes du Durogesic, en insistant notamment sur les différences de quantité de principe actif et en détournant le message de mise en garde de l’AFSSAPS en insistant sur les risques de substitution du princeps par le générique - alors que la mise en garde visait indifféremment tous les cas de substitution - et en ne précisant pas les catégories de personnes à risque et le fait qu’une surveillance médicale permettait d’écarter ces risques, le laboratoire a suscité de fortes inquiétudes chez les professionnels de santé qui ont renoncé à substituer le Durogesic par les produits génériques.

L’Autorité a estimé que les pratiques du laboratoire Janssen-Cilag ont retardé l’arrivée des génériques sur le marché de plusieurs mois et empêché de manière manifeste leur développement compte tenu de l’ampleur de la campagne de dénigrement. Le laboratoire a pu ainsi bénéficier plus longtemps de son monopole sur les marchés concernés.

Cette décision de sanction pour des pratiques anti-génériques vient s’ajouter aux décisions Sanofi-Aventis et Schering-Plough de 2013 qui venaient également condamner des campagnes de dénigrement de ces laboratoires auprès des médecins et pharmaciens à l’encontre de médicaments génériques mis sur le marché par leurs concurrents.

OVS : Un email entre juristes internes relatant le contenu d’une correspondance d’avocat et reprenant la stratégie proposée par ce dernier est protégé par le secret des correspondances avocat-client

Sur la base d’éléments saisis lors d’une première série d’opérations de visite et de saisies diligentées en octobre 2013 dans les locaux de plusieurs fabricants et d’un distributeur de produits « blancs » et « bruns », les enquêteurs de l’Autorité ont procédé en mai 2014 à une seconde vague d’opérations dans les locaux d’autres entreprises actives sur le même secteur et notamment, dans ceux du fabricant Whirlpool. Lors de ces secondes opérations, divers documents ont été saisis dont des emails internes échangés entre juristes et relatant la stratégie de défense conseillée par l’avocat de Whirlpool qui avait été consulté suite aux opérations d’octobre 2013. Ces emails contenaient par ailleurs les commentaires des juristes sur la stratégie recommandée.

Dans le cadre du recours de Whirlpool contre le déroulement des opérations de mai 2014, le Premier Président de la Cour d’appel de Paris devait se prononcer sur le caractère protégé ou non des documents saisis dans les locaux de l’entreprise. Par une ordonnance du 8 novembre 2017, ce dernier a accueilli favorablement l’argument de la requérante selon lequel des correspondances échangées entre salariés de l’entreprise sont couvertes par le secret des correspondances avocat-client dès lors qu’elles contiennent en pièce-jointe l’avis de l’avocat ou qu’elles en reprennent le contenu mot pour mot ou en résumé y compris si ces correspondances contiennent en sus quelques commentaires de ces salariés dans le prolongement direct de l’avis de l’avocat. Ceci constitue un assouplissement de la définition des correspondances protégées. En revanche, on ne pourra qu’être déçus du maintien de la jurisprudence existante quant à la sanction de la saisie de documents protégés qui se limite à l’annulation de la saisie des pièces litigieuses alors même que les enquêteurs ont pu consulter leur contenu pendant plusieurs années et orienter les mesures d’instruction subséquentes.