Une pratique concertée entre deux groupes pharmaceutiques visant à réduire l’utilisation hors autorisation d’un médicament et à accroître l’utilisation d’un autre médicament concurrent est susceptible de constituer une restriction de concurrence « par objet »

Le groupe Roche produit deux médicaments : l’Avastin qui, selon son autorisation de mise sur le marché (AMM), est prescrit pour le traitement de pathologies tumorales et le Lucentis, qui est destiné au traitement de maladies oculaires et dont la commercialisation a été confiée via un accord de licence au groupe Novartis. Dans la pratique, l’Avastin, dont le prix est inférieur au Lucentis, est également utilisé hors AMM pour le traitement de maladies oculaires.

L’autorité de la concurrence italienne a infligé deux amendes, d’un montant d’environ 90 millions d’euros chacune, aux sociétés Roche et Novartis pour la conclusion d’un accord contraire à l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») visant à obtenir une différenciation artificielle des médicaments Avastin et Lucentis. L’entente aurait consisté, dans un contexte d’incertitude scientifique, en la diffusion d’avis et d’informations trompeuses de nature à susciter des inquiétudes dans le public quant à la sécurité des utilisations ophtalmiques de l’Avastin. Suite au rejet des recours des deux laboratoires pharmaceutiques contre cette décision, ces derniers ont porté l’affaire devant le Conseil d’Etat italien qui a saisi la Cour de Justice de l’Union de cinq questions préjudicielles.

Deux de ces questions concernent la possibilité de considérer ces deux médicaments comme appartenant au même marché alors que, selon les parties, le médicament Avastin était vendu hors AMM et dans des conditions non conformes à la réglementation pharmaceutique. La Cour de Justice répond qu’un médicament utilisé hors AMM peut appartenir au même marché qu’un médicament ayant une AMM si les médecins prescripteurs les considèrent interchangeables, à condition toutefois que les produits soient fabriqués et vendus de manière licite. En l’occurrence, la Cour a considéré que l’état d’incertitude entourant la licéité des conditions de reconditionnement et de prescription de l’Avastin pour le traitement des pathologies oculaires n’empêchait pas l’autorité italienne de considérer qu’il appartenait au même marché que le Lucentis.

La question était aussi posée de savoir si les restrictions de concurrence reprochées aux deux entreprises pouvaient échapper à l’application de l’article 101 §1 du TFUE dès lors qu’elles seraient qualifiées d’accessoires à l’accord de licence conclu entre Roche et Norvatis car strictement nécessaires à son exécution. La Cour considère à ce propos qu’une entente visant le comportement de tiers à l’accord (les médecins prescripteurs) ne pouvait être considérée comme accessoire audit accord. Les deux laboratoires se sont en effet entendus, pour faire naître, dans un contexte d’incertitude scientifique, des inquiétudes quant à la sécurité d’un médicament utilisé en dehors des cas visés par son AMM aux fins de réduire la pression concurrentielle sur le médicament avec cette indication dans son AMM. La Cour considère qu’il s’agit d’une restriction de concurrence par objet et estime que le degré de nocivité d’une telle pratique rend superflue l’analyse de ses effets.

Enfin, la Cour exclut le bénéfice de l’exemption individuelle, la restriction en cause ne pouvant être qualifiée d’indispensable.

Après la condamnation récente Janssen Cilag en France en décembre 2017, pour avoir freiné le développement d’un générique par des interventions auprès des autorités de santé et par une campagne de dénigrement auprès des médecins, il est une nouvelle fois rappelé aux laboratoires que toute démarche visant à limiter l’utilisation de produits en suscitant des inquiétudes non justifiées auprès des utilisateurs sur les risques qu’ils présentent sont des restrictions graves de concurrence.

L’Autorité de la concurrence rappelle que les conditions d’adhésion à une organisation interprofessionnelle dont l’accès est une condition essentielle à l’exercice de la profession doivent être transparentes et non discriminatoires

Le 21 février 2018, l’Autorité de la concurrence a validé les engagements de l’association martiniquaise interprofessionnelle de la viande, du bétail et du lait (AMIV), proposés suite à la plainte de la Coopérative d’intérêt agricole Madras (SICA Madras) et de l’association Producteurs Agricoles et de la Mer Associés (PRAMA) dont les demandes d’adhésion à l’AMIV avaient été rejetées sans motivation.

En mai 2017, SICA Madras et PRAMA ont saisi l’Autorité d’une demande au fond, puis de mesures conservatoires en juillet, pour contester les conditions d’adhésion à l’AMIV. Les services d’instruction de l’Autorité ont alors considéré que les critères et la procédure d’adhésion à l’organisation interprofessionnelle, jugée cruciale pour bénéficier d’aides européennes essentielles à l’exercice de l’activité et de débouchés à l’aval, étaient effectivement susceptibles de soulever des préoccupations de concurrence en ce qu’ils n’étaient ni objectifs, ni transparents et susceptibles de revêtir un caractère discriminatoire. Après avoir procédé à un test de marché et demandé l’amélioration des engagements initialement proposés par l’AMIV, l’Autorité de la concurrence a considéré que les engagements pris par cette dernière étaient de nature à répondre aux préoccupations de concurrence soulevées par les services d’instruction.

En substance, l’AMIV a proposé une série d’engagements fermes consistant, en premier lieu, en une modification de la procédure d’adhésion à l’organisation afin de l’encadrer dans des délais, de pouvoir entendre les candidats dans le cadre de la procédure d’adhésion et de prévoir la motivation des décisions de refus. S’agissant des critères d’adhésion en eux-mêmes, l’AMIV s’est engagée, pour plus de transparence, à inscrire l’ensemble des critères dans les règlements intérieurs et à modifier l’appréciation des critères de représentativité, d’activité effective et de spécialisation afin de rendre leur application objective. Enfin, au titre de ses engagements conditionnels, l’AMIV a créé un nouveau statut temporaire de « membre associé » avec une procédure d’accès simplifiée par rapport au statut de membre de plein exercice (sans obligation de participer aux travaux de l’interprofession). Ce statut de membre associé permet de bénéficier de l’aide européenne sans devoir remplir les conditions d’accès au statut de plein exercice jugées disproportionnées pour pouvoir simplement bénéficier de l’aide européenne.

Cette décision vient rappeler la nécessité de garantir des conditions d’accès et une procédure d’adhésion aux organisations, syndicats ou autres groupements professionnels objectifs et transparents. Le fait que l’adhésion à l’organisation était en l’espèce essentielle à l’exercice de l’activité est un critère déterminant dans l’analyse de l’Autorité

Approche formaliste de l’information précontractuelle du franchisé par la Cour de Cassation

Par son arrêt du 10 janvier 2018, la Cour de cassation ne manque pas de surprendre en adoptant une approche formaliste de l’obligation d’information précontractuelle du franchisé par le franchiseur. Il semblait en effet relativement établi par la jurisprudence que le contrat de franchise (ou, plus exactement, tout contrat mettant à la disposition d'une personne un nom commercial, une marque ou une enseigne et exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité), ne pouvait être annulé pour défaut d’information précontractuelle que si le franchisé parvenait à établir que les informations manquantes du document d’information précontractuelle devant être remis 20 jours avant la signature du contrat avaient vicié son consentement. Or, en l’espèce, la Cour de cassation vient censurer la Cour d’appel de Bordeaux pour ne pas avoir vérifié que le document d’information précontractuelle comportait les informations requises par le Code de commerce. La Cour d’appel s’était en effet contentée de relever qu’il ressortait des faits de l’espèce que le franchisé connaissait le concept de la franchise et son fonctionnement et qu’il avait déclaré dans le contrat de franchise avoir reçu toute l’information requise. Ainsi, elle ne répondait pas au franchisé qui reprochait au franchiseur de ne pas l’avoir informé sur la liquidation de sociétés anciennement gérées par ce dernier et par d’anciens franchisés, l’absence de site pilote, de manuel opératoire, d’informations fiables sur l’état du marché et de prévisionnel crédible sur les perspectives de développement et les résultats de l’activité. La Cour de cassation casse donc la décision de la Cour d’appel et renvoie l’affaire devant une autre Cour. Ce durcissement de l’approche de la Cour de cassation doit être sérieusement pris en compte par les franchiseurs en raison des lourdes conséquences que peut entraîner le défaut d’information : la nullité du contrat et son potentiel effet de contagion sur tout le réseau.