L’actualité du droit de la concurrence est marquée par les nombreuses enquêtes et sanctions à l’encontre des GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) démontrant le souci croissant des autorités de la concurrence d’encadrer efficacement le comportement des géants d’internet. La taille et le pouvoir de marché de ces entreprises a rendu indispensable l’analyse de leurs pratiques, en particulier sous le prisme de la prohibition des abus de position dominante.
C’est le cas par exemple de Google, qui a fait l’objet en mars dernier d’une amende de 1,49 milliard d’euros pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché de la publicité en ligne (AdSense) en imposant notamment des clauses d’exclusivité dans les contrats conclus avec des sites tiers, empêchant ses concurrents d’y placer leurs publicités. C’est la troisième sanction imposée par la Commission après les affaires Google Shopping et Android, pour un montant total de plus de 8 milliards d’euros. En outre, Google fait actuellement l’objet d’une action en dommages et intérêts introduite par Idealo suite à la décision Google Shopping.
Apple est également dans la ligne de mire de la Commission suite à la plainte de Spotify concernant l’App store qui favoriserait ses propres applications par rapport à celles des tiers. Une enquête a été initiée aux Pays-Bas pour les mêmes motifs.
Facebook, pour sa part, a fait l’objet d’injonctions du Bundeskartellamt relatives à l’utilisation combinée des données de ses utilisateurs, les infractions à la réglementation sur les données personnelles pouvant constituer un abus de dominance en droit allemand. Margrethe Vestager a récemment déclaré que les moteurs de recherche ou les réseaux sociaux qui ne respectent pas la protection des données personnelles pourraient être considérés comme violant les règles européennes de concurrence.
Enfin, Amazon – jusqu’alors plutôt à l’abri - fait l’objet de plusieurs enquêtes de la Commission européenne et des autorités autrichienne et allemande pour avoir prétendument utilisé les données collectées sur sa marketplace afin de favoriser ses propres produits au détriment de ceux des marchands tiers.
En parallèle, les autorités nationales de concurrence et la Commission européenne multiplient les pistes de réflexion afin d’adapter leurs raisonnements aux particularités des marchés numériques.
Un rapport récemment publié par la Commission et intitulé « Competition Policy for the digital area », souligne la nécessité de repenser les notions de preuve, de définition et de pouvoir de marché. Il propose d’abandonner la théorie des facilités essentielles (qui convenait aux infrastructures telles que les ports) au bénéfice d’exigences d’interopérabilité et de portabilité afin de faciliter les flux de données entre acteurs. S’agissant du contrôle des concentrations, le rapport ne préconise pas pour l’instant de modification des seuils mais plutôt de revisiter l’effet anticoncurrentiel de certaines opérations en analysant les intentions des acheteurs de start-ups.
On se rappelle la publication en 2016 d’un rapport commun des autorités française et allemande sur l’analyse des interactions entre les données et le droit de la concurrence. Dans cette lancée, les deux autorités ont lancé en juin 2018 un projet conjoint sur les algorithmes et leurs enjeux pour le droit de la concurrence.
Isabelle de Silva, la présidente de l’autorité française, a souligné l’importance des données personnelles sur la concurrence. Elle a ensuite indiqué souhaiter une application extensive de la prohibition des prix excessifs afin d’appréhender les pratiques des plateformes. Enfin, elle a expliqué travailler sur la problématique des acquisitions prédatrices qui tombent sous les seuils nationaux de notification.
Les GAFA sont prévenues : elles doivent veiller à ne pas utiliser leur fort pouvoir de marché au détriment de leurs concurrents et des consommateurs.
Le 14 mars 2019, la Cour de Justice de l’Union européenne a considéré que les sociétés succédant aux entités sanctionnées au titre d’une entente doivent en être tenues responsables et indemniser les victimes.
En 2009, la Cour suprême finlandaise avait sanctionné sept entreprises pour une entente sur le marché de l’asphalte entre 1994 et 2002. Suite à ce jugement, la ville de Vantaa a engagé une action privée en réparation contre les sociétés SIS, NCC et Asfaltmix, afin d’être indemnisée du préjudice causé par cette entente. Ces sociétés n’y avaient pas elles-mêmes participé. Cependant, pendant l’entente, elles avaient respectivement acquis les actions de Sata-Asfaltti, d’Interasfaltti et d’Asfalttineliö, trois sociétés sanctionnées au titre de l’infraction, puis repris leurs activités commerciales et dissous celles-ci lors de procédures de liquidation.
Lors de la détermination des entités devant indemniser le préjudice, les juges finlandais ont relevé une contradiction entre le droit national et celui de l’Union. En effet, les règles finlandaises de responsabilité civile prévoient que seule est responsable l’entité ayant elle-même causé le préjudice. A contrario, le droit de l’Union a dégagé un principe de continuité économique permettant d’imputer la responsabilité d’une pratique anticoncurrentielle au successeur de l’entité responsable, lorsque celle-ci a cessé d’exister juridiquement ou économiquement.
La Cour suprême finlandaise a par conséquent posé une question préjudicielle à la CJUE afin de savoir si, en application du principe de continuité économique, les sociétés succédant aux entreprises ayant commis l’infraction devaient être tenues responsables du préjudice causé par l’entente.
Dans sa réponse, la Cour a confirmé l’application du principe de continuité économique en matière d’action privée. En effet, la détermination de l’entité devant réparer le préjudice doit être régie par le droit de l’Union et non par le droit national, qui doit donc être écarté.
En l’espèce, les sociétés responsables de l’entente avaient cessé d’exister en tant que personnes morales. C’est donc les sociétés SIS, NCC et Asfaltmix qui devaient être tenues responsables du préjudice causé, étant donné qu’elles ont assuré la continuité économique des sociétés sanctionnées.
Cet arrêt revêt une importance particulière puisqu’il transpose le principe de continuité économique applicable en matière d’action publique dans la sphère des actions privées. Ce principe devra ainsi être appliqué par les juridictions nationales, au bénéfice des victimes de pratiques anticoncurrentielles. Ce risque devra également être pris en compte par les acquéreurs, notamment dans la négociation de garantie de passif au titre du risque antitrust.
Le 11 janvier 2017, General Electric (« GE ») a notifié à la Commission son projet de rachat de LM Wind Power, et fourni, par négligence, des renseignements inexacts dans le formulaire de notification de la concentration.
GE a affirmé qu’aucune éolienne de puissance supérieure à 6 mégawatts pour des applications marines n’était en développement. Toutefois, grâce à des informations communiquées par un tiers, la Commission a appris que GE proposait simultanément à des clients potentiels une éolienne marine de 12 mégawatts. GE a alors retiré sa notification et a notifié à nouveau l’opération le 13 février 2017 avec des renseignements complets. Le 20 mars 2017, la Commission a autorisé le projet de rachat.
En vertu du règlement sur les concentrations, la Commission peut infliger des amendes jusqu’à 1% du chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises qui, de propos délibéré ou par négligence, lui fournissent des renseignements inexacts ou dénaturés.
Le 6 juillet 2017, la Commission a communiqué des griefs à GE, indiquant que GE a commis une infraction grave en lui fournissant par négligence des renseignements inexacts. La Commission estime que GE aurait dû être consciente de la pertinence de ces renseignements pour l’appréciation du projet. En conséquence, la Commission lui a infligé une amende de 52 millions d’euros.
C’est la deuxième fois que la Commission impose une amende à une entreprise pour fourniture de renseignements inexacts ou dénaturés. En mai 2017, la Commission a prescrit une amende de 110 millions d’euros à Facebook pour avoir fourni des renseignements inexacts dans le cadre de son acquisition de WhatsApp. Ces décisions envoient un signal fort aux entreprises qui se doivent d’être extrêmement rigoureuses dans le cadre de l’élaboration de leurs dossiers de notification.
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