Le 31 janvier dernier, le Royaume-Uni (« RU ») a cessé d’être un Etat membre de l’Union Européenne. Toutefois, aux termes de l’accord RU-UE sur le retrait du RU de l’UE (l’« Accord de Retrait »), pratiquement toutes les lois de l’UE restent « applicables au RU » jusqu’au 31 décembre 2020 (la « période de transition »). Bien que l’Accord de Retrait permette l’extension de cette période pour une ou deux années de plus, la loi britannique interdit actuellement au Gouvernement d’étendre la période de transition.
A l’issue de cette période, la RU et l’UE auront peut-être trouvé un accord sur tous les aspects de leurs relations futures ou sur aucun. Néanmoins, la probabilité est également forte qu’ils trouvent un accord sur certains aspects mais pas sur d’autres, de sorte que la réponse à la question « deal ou no deal ? » sera spécifique à chaque question ou secteur individuel.
Application de la législation antitrust : Jusqu’à la fin de la période de transition, il n’y aura aucune modification majeure et la législation antitrust de l’UE continuera à s’appliquer aux entreprises anglaises auprès de la Commission européenne et de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Une fois la période de transition terminée, les décisions d’infraction de la Commission publiées après le 31 décembre 2020 ne constitueront plus un fondement valable pour les actions en dommages et intérêts devant les tribunaux britanniques. La Commission ne pourra plus mener de perquisitions au RU et devra se limiter à l’envoi de demandes de renseignement aux sociétés établies au RU.
Pour les sociétés impliquées dans une enquête concurrence encore en cours à la fin de la période de transition, des procédures parallèles sont envisageables (qui pourraient être pénales au RU et administratives dans l’UE). Les enquêtes, menées par l’Autorité de Concurrence & des Marchés britannique (« CMA ») en application du droit de l’UE et qui sont en cours à la fin de la période de transition, se poursuivront en application du seul droit de la concurrence britannique puisque la CMA ne pourra plus appliquer le droit de la concurrence de l’UE.
Enfin, il semble probable que les exemptions par catégorie existant en droit de l’UE (qui sont au nombre de sept, y compris l’exemption par catégorie pour les accords verticaux) seront conservées dans le droit du RU à l’issue de la période de transition, mais celles-ci pourraient être modifiées. Il semble également probable que les protections territoriales soient renforcées au RU.
Contrôle des concentrations : Au cours de la période de transition, la Commission continuera d’être un guichet unique et les opérations lui ayant été notifiées avant la fin de la période de transition mais non encore autorisées continueront d’être examinées par la Commission. Une fois la période de transition terminée, le RU ne fera plus partie du guichet unique et une notification auprès de la Commission et auprès de la CMA pourra s’avérer nécessaire pour certaines opérations remplissant les seuils de contrôle de concentration dans les deux juridictions.
Bien que le régime de notification soit volontaire au RU, il est très peu probable, en pratique, que les opérations ayant un effet sur la concurrence au RU et qui font l’objet d’une notification à la Commission passent sous les radars. La CMA lancera alors très probablement une enquête sur de telles opérations si elles ne sont pas volontairement notifiées à la CMA. Cette juxtaposition de compétences est susceptible d’entraîner des délais d’autorisation plus longs et à des coûts additionnels pour les sociétés concernées. Il sera en tout état de cause nécessaire de rédiger avec soin les conditions suspensives relatives au contrôle des concentrations. Un point positif cependant pour les sociétés notifiantes qui ont des revenus au RU : ces revenus ne seront plus pris en compte pour le calcul des seuils du contrôle des concentrations de l’UE.
Il convient en outre de noter que le RU a pris des mesures afin de mettre en œuvre une nouvelle législation donnant plus de pouvoirs d’intervention pour des raisons d’« intérêt public » dans le cadre des concentrations concernant des secteurs sensibles.
Aides d’Etat : Après la période de transition, la CMA sera en charge de l’application et de la supervision des règles sur les Aides d’Etat au RU (à la place de la Commission). Le RU pourra alors déroger aux règles actuelles de l’UE sur les Aides d’Etat en introduisant sa propre législation. La Commission restera toutefois compétente pour toute action contre le RU au titre des règles d’Aide d’Etat de l’UE pour des aides accordées avant la fin de la période de transition.
Notre équipe RU sera ravie de vous assister pour toutes vos questions relatives au Brexit.
Saisie d’une question préjudicielle, la CJUE a précisé dans son arrêt « Generics UK and others » du 30 janvier 2020 la notion de restriction de concurrence par objet dans le cadre d’un accord de « Pay-for-Delay ».
GlaxoSmithKline (ci-après « GSK ») était détentrice d’un brevet sur le principe actif d’un médicament antidépresseur nommé la paroxétine. Lorsque le brevet a expiré, des laboratoires concurrents ont envisagé la création de médicaments génériques. Cependant, certains procédés de fabrication du princeps étaient protégés par d’autres brevets et GSK a alors intenté plusieurs actions en contrefaçon. Ces litiges ont été réglés par des accords amiables dits « Pay-for-Delay » interdisant aux concurrents de GSK de proposer des génériques de ce médicament pendant une durée définie en contrepartie d’un paiement. Ces accords ont alors été sanctionnés par la CMA à la fois pour entente et pour abus de position dominante, décision qui a fait l’objet d’un recours devant le Competition Appeal Tribunal qui a saisi à son tour la CJUE dans le cadre de questions préjudicielles.
La Cour a d’abord rappelé que pour qu’un accord puisse être jugé restrictif de concurrence, il faut que les parties soient en situation de concurrence a minima potentielle. Sur ce point, la Cour a souligné que l’existence d’un brevet ne devait pas être considérée comme une barrière insurmontable à l’entrée sur le marché et qu’il convenait d’analyser la détermination ferme et la capacité propre des concurrents potentiels.
Ensuite, la Cour a rappelé qu’une restriction de concurrence par objet doit présenter un degré de nocivité suffisant, eu égard à son contenu, son objectif et au contexte économique.
En l’espèce, il convient alors de déterminer si l’accord amiable avait été pris par les parties en considération de leurs chances de succès dans le cadre de l’action en contrefaçon ou s’il n’était en réalité motivé que par leur seul intérêt commercial à ne pas se livrer une concurrence par les mérites.
Par ailleurs, il convient de prendre en compte les effets pro concurrentiels invoqués par les parties afin de déterminer si ces derniers sont suffisants pour douter raisonnablement du caractère suffisamment nocif de l’accord sur la concurrence.
S’agissant de l’analyse des effets anticoncurrentiels potentiels ou réels d’un tel accord, la Cour a précisé qu’il n’est pas nécessaire d’analyser, dans le cadre du contrefactuel, les chances de succès des parties dans la procédure en contrefaçon ou la probabilité de la conclusion d’un accord moins restrictif entre les parties.
Enfin, la décision précise la définition du marché pertinent devant être adoptée (incluant les génériques) et rappelle qu’un accord Pay-for-Delay est également susceptible de constituer un abus de position dominante si l’accord s’inscrit dans une stratégie contractuelle d’ensemble susceptible de produire un effet d’éviction significatif sur le marché, au détriment du consommateur privé de l’entrée de concurrents potentiels.
Le Tribunal de Commerce de Paris a statué en référé le 16 janvier dernier dans un litige opposant Intermarché et Coca-Cola. L’entreprise de boissons américaine avait en effet décidé de ne plus livrer le distributeur français après l’échec des négociations annuelles 2020 lié à un « désaccord sur les gammes ». Devant l’impossibilité de trouver un accord, Coca-Cola n’a pas renouvelé son contrat de fourniture et a donc cessé d’approvisionner Intermarché lors de son échéance le 31 décembre 2019 avec un délai de prévenance de 5 jours ouvrés seulement. Au vu de l’importance des produits de la marque Coca-Cola qui représentent 75 à 90 % du marché des colas et du risque de perte de clientèle corrélatif, Intermarché a assigné Coca-Cola en référé. Le Tribunal de Commerce a donné droit à Intermarché et enjoint sous astreinte Coca-Cola de reprendre les livraisons aux conditions 2019. Le tribunal a en effet considéré que ce refus de vente était susceptible de constituer un abus de position dominante et que le préavis accordé était largement insuffisant eu égard à l’ancienneté de la relation entre les deux entreprises.
Voilà une décision qui vient pimenter les négociations annuelles 2020 !
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