Na fali podobnych zmian w Europie Zachodniej, w ramach tzw. Tarczy 4.0 uchwalono ustawę nowelizującą dotychczasową Ustawę z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji. W ten sposób wprowadzono do polskiego systemu prawnego kontrolę bezpośrednich inwestycji zagranicznych w pełnym znaczeniu tego słowa. Ustawa weszła w życie 24 lipca 2020 r.

Jakie rodzaje inwestycji będą podlegać kontroli?

Ustawa nakłada wymóg uprzedniego zawiadomienia Prezesa UOKiK o zamiarze dokonania przez podmiot spoza EOG i OECD inwestycji skutkującej nabyciem, osiągnięciem lub – odpowiednio – uzyskaniem, bezpośrednio, pośrednio lub następczo:

1. „znaczącego uczestnictwa” (definiowanego w skrócie jako 20%, lub 40% udziału w głosach, kapitale lub zyskach lub nabycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części) lub
2. statusu podmiotu dominującego w rozumieniu Ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji

wobec podmiotu objętego ochroną.

Spółki zależne podmiotów spoza EOG i OECD, choćby miały siedzibę w EOG lub OECD, w myśl nowych przepisów są uznawane za podmioty spoza EOG i OECD.

Poza bezpośrednim nabyciem, ustawa wylicza kilka przykładów nabycia „pośredniego”, a w tym np. nabycie na podstawie przepisów prawa obcego, nabycie przez podmiot zależny lub nabycie w imieniu własnym, ale na zlecenie innego podmiotu, w tym w ramach wykonywania umowy o zarządzanie portfelem. Nowe przepisy obejmują również tzw. nabycie następcze, tj. w wyniku np. umorzenia udziałów albo akcji podmiotu objętego ochroną czy zmiany umowy albo statutu podmiotu objętego ochroną w zakresie uprzywilejowania udziałów albo akcji.

Ustawa przewiduje również klauzulę obejścia prawa. Jak napisano w uzasadnieniu ustawy, ma ona zapobiec próbom uniknięcia kontroli w ten sposób, że podmiot spoza EOG i OECD jedynie dla pozoru „przywdziałyby szaty” podmiotu z EOG lub OECD.

Które podmioty będą objęte ochroną?

Podmioty objęte ochroną to przedsiębiorcy w rozumieniu nowych przepisów, mający siedzibę w Polsce w dniu transakcji podlegającej kontroli i należące do jednej z następujących kategorii:

1. spółka publiczna w rozumieniu ustawy o ofercie publicznej,
2. przedsiębiorca, który:

• posiada mienie ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej,
• opracowuje lub modyfikuje wskazane w ustawie rodzaje oprogramowania lub
• prowadzi działalność gospodarczą w jednej z 21 branż wymienionych w ustawie (od tradycyjnie uznawanych za strategiczne, jak branże energetyczne, gazowe, telekomunikacyjna, paliwowe i chemiczne, po nowości w tego typu regulacjach, jak np. produkcja leków czy przetwórstwo mięsa, mleka, owoców i warzyw),

jeśli jej / jego przychód ze sprzedaży i usług na terytorium Polski w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył równowartość 10 milionów euro.

Procedura kontroli

Zasadą jest uprzednie zawiadomienia Prezesa UOKiK o transakcji. W przypadku wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej należy to uczynić przed opublikowaniem wezwania. Podmiot składający zawiadomienie jest obowiązany do wstrzymania się od dokonania czynności objętej zawiadomieniem do upływu terminu, w jakim decyzja powinna zostać wydana.

Przepisy przewidują wyjątki od uprzedniego zawiadomienia w przypadku nabycia pośredniego wskutek czynności dokonanej na podstawie przepisów prawa obcego. Wówczas zawiadomienia można dokonać po dokonaniu nabycia w jednym z terminów ustawowych.

Postępowanie UOKiK jest podzielone na dwie fazy. W fazie I UOKiK ma 30-dniowy termin na wydanie decyzji lub przeniesienie sprawy do II fazy. Zgodnie z uzasadnieniem ustawy i wytycznymi UOKiK ma w tym okresie rozstrzygnąć sprawę dla transakcji „niebudzących kontrowersji”. W fazie II UOKiK ma 120 dni na wydanie decyzji. Szereg zdarzeń może zawiesić oba powyższe terminy, a w tym zapytanie od Urzędu o informacje, które zawiesza bieg terminu do czasu wpłynięcia odpowiedzi zawiadamiającego.

Podstawy sprzeciwu wobec transakcji

UOKiK zgłosi sprzeciw wobec nabycia, jeżeli:

1. będzie istniało przynajmniej potencjalne zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego Rzeczypospolitej Polskiej lub zdrowia publicznego w Rzeczypospolitej Polskiej lub
2. nabycie może mieć negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie Unii Europejskiej

Sprzeciw będzie miał również miejsce, jeśli UOKiK nie będzie w stanie ustalić, czy nabywca jest z EOG lub OECD, lub jeśli zawiadamiający nie uzupełni braków formalnych czy też nie złoży dodatkowych wyjaśnień.

Jeżeli jednak te przesłanki są spełnione, ale nabycie pośrednie nastąpiło wskutek czynności dokonanej na podstawie przepisów prawa obcego, zamiast zgłaszania sprzeciwu UOKiK stwierdzi niedopuszczalność wykonywania praw z udziałów albo akcji podmiotu objętego ochroną.

Od decyzji UOKiK przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

Skutki nieprzestrzegania nowych przepisów

Inwestycje dokonane bez złożenia zawiadomienia albo pomimo wydania decyzji zgłaszającej sprzeciw będą nieważne. Jednak w przypadku nabycia pośredniego wskutek czynności dokonanej na podstawie przepisów prawa obcego sankcją jest niedopuszczalność wykonywania praw z udziałów albo akcji podmiotu objętego ochroną.

Uchwały podjęte z naruszeniem nowych przepisów będą nieważne, chyba że spełnią wymogi kworum i większości głosów oddanych bez uwzględnienia głosów nieważnych. Prezes UOKiK uzyskał też prawo wytoczenia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały.

Ustawa przewiduje odpowiedzialność karną za nabycie bez wymaganego zawiadomienia (grozi wówczas kara grzywny do 50 milionów złotych lub kara pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do pięciu lat). Natomiast za niezłożenie zawiadomienia w określonych okolicznościach lub wykonywanie prawa z udziałów albo akcji w imieniu podmiotu, który mimo obowiązku nie dokonał zawiadomienia o osiągnięciu znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną (jeżeli podmiot wykonujący te prawa o tej okoliczności wiedział albo mógł się dowiedzieć) grozi grzywna do 5 milionów złotych lub kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do pięciu lat.