Przypominamy, że od prawa konkurencji urlop nie przysługuje. W zeszłym roku właśnie w lipcu miał miejsce jeden z większych nalotów UOKiK u przedsiębiorców (o aktualnym wzmożeniu polskiego organu na froncie walki o wolność konkurencji naszą i waszą piszemy poniżej).
Życząc więc wytchnienia i zasłużonego odpoczynku, oddajemy w Państwa ręce pierwszy – jakże trafnie przekorny, bo wakacyjny – numer naszej AntyGazety, z podsumowaniem ciekawostek antymonopolowych ostatnich miesięcy. Czekamy też na Państwa komentarze, bo zdajemy sobie sprawę z tego, że niektóre nasze opinie mogą płynąć pod prąd – nomen omen – dominującej narracji. Wierzymy jednak, że warto rozmawiać.
UOKiK na sterydach (pun intended)
Pod koniec ubiegłego tygodnia UOKiK poinformował, że po raz pierwszy wszczął postępowanie w sprawie porozumienia ograniczającego konkurencję przeciwko osobom fizycznym (taką możliwość Urząd ma od 2015 roku). Organ bada też, czy największe sieci fitness w Polsce i operator pakietów Multisport stworzyły kartel, który podzielił rynek i utrudniał działalność innym firmom. Przedsiębiorcom grożą kary do 10% ich obrotów, a osobom zarządzającym – do 2 mln zł. Co ciekawe, wygląda na to, że postępowanie jest wynikiem zawiadomienia ze strony konkurenta jednej ze stron domniemanego porozumienia.
UOKiK przeprowadził już zresztą od początku 2018 roku 6 przeszukań, z zapałem realizując cel poprawienia wykrywalności naruszeń antymonopolowych. Sprawdzał m.in. dystrybutorów sprzętu i odzieży sportowej, instrumentów muzycznych, sprzętu fotograficznego, kompresorów, pojazdów ciężarowych i części zamiennych do nich oraz agencje brandingowe i marketingowe. Można spekulować, czy do tego spiętrzenia działań UOKiK nie przyczyniła się większa ilość wniosków leniency, która z kolei mogłaby wynikać z wejścia w życie rok temu ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Przyznaje ona bowiem liczne przywileje proceduralne i materialne wnioskodawcom leniency.
W wyniku zeszłorocznego przełomowego orzeczenia SOKiK organ musi przy tym przeszukiwać informatyczne nośniki informacji u przedsiębiorcy zamiast w siedzibie Urzędu. Jest to dobre dla prawa do obrony firm, ale wydłuża kontrolę. Jednakże przeszkolenie personelu i wewnętrzne procedury na wypadek kontroli pozwalają ograniczyć uciążliwość przeszukania, skuteczniej chronić interes przedsiębiorcy i zminimalizować ryzyko wysokich kar proceduralnych.
O jedno porozumienie za daleko
Kiedy toczymy wyścig z czasem, łatwo o falstart - np. poprzez tzw. gun-jumping, czyli dokonanie koncentracji przed uzyskaniem antymonopolowej zgody na nią. Ostatnio organy demonstracyjnie często pochylają się nad tym zjawiskiem.
Na przykład Komisja Europejska pod koniec kwietnia tego roku nałożyła na Altice 125 mln euro kary za przedwczesne przejęcie kontroli nad PT Portugal. Sprawa dotyczyła uregulowania stosunków stron między podpisaniem umowy a uzyskaniem zgody na koncentrację. Komisja za nielegalne uznała m.in. (i) przyznanie Altice prawa weta wobec działań PT Portugal podejmowanych w zwykłym toku czynności (ordinary business) oraz (ii) przekazywanie Altice szczegółowych informacji handlowych przez PT Portugal bez umowy o zachowaniu poufności. Nie milkną też dyskusje nad wykładnią decyzji francuskiego organu antymonopolowego z 2016 r. – również przeciwko Altice, ale w odniesieniu do innej transakcji. Zdaje się ona bardzo daleko przesuwać granice gun-jumpingu w kontekście organizacji pracy targetu między podpisaniem umowy a zamknięciem transakcji.
Przykładem z rodzimego podwórka jest sprawa przejęcia przez Marka Ondrejkę wspólnej z Pentą kontroli nad Empikiem. Urząd uznał, że zgłoszenie zamiaru koncentracji przez nabycie akcji było w tej sprawie spóźnione, a 29 grudnia 2017 r. nałożył karę za wcześniejsze przejęcie przez zgłaszającego kontroli nad Empik bez wymaganej zgody organu. Zdaniem UOKiK już bowiem wcześniejsze porozumienie udziałowców o sposobie wykonywania praw głosu i wspólnym uzgadnianiu pewnych decyzji (zawarte przed planowanym nabyciem 50% akcji) dało panu Ondrejce wspólną kontrolę nad Empik.
Mało pocieszający w tym kontekście jest wyrok TSUE z 31 maja 2018 r. w sprawie EY/KPMG. Trybunał podkreślił w nim, że zakaz zamknięcia transakcji przed zgodą na koncentrację obejmuje tylko czynności przyczyniające się do trwałej zmiany kontroli nad jednym z łączących się przedsiębiorstw.
Po pierwsze bowiem, pod polskim prawem zgłoszenia wymagają także transakcje niezwiązane z przejęciem lub zmianą charakteru kontroli, co wynika z innej definicji koncentracji. (Co prawda wyrok TSUE w duńskiej sprawie przedstawiał interpretację prawa unijnego, mimo że ta konkretna koncentracja mu nie podlegała. Jednakże wynikało to z tego, że jurysdykcja Trybunału rozciąga się na pytania o wykładnię prawa unijnego w sytuacjach, w których prawo krajowe przyjmuje to samo podejście co prawo unijne. Naszym zdaniem ciężko byłoby jednak o takie twierdzenie w odniesieniu do prawa polskiego.)
Po drugie, stan faktyczny w tej sprawie być dość unikalny. Duńskie spółki KPMG („KPMG DK”) i EY zawarły umowę połączeniową, która zobowiązywała KPMG DK do rozwiązania jej umowy o współpracy z KPMG International zaraz po podpisaniu umowy fuzji z EY – co też KMPG DK skrzętnie uczyniła (termin wypowiedzenia tej umowy był przy tym tak długi, że niewykonanie zobowiązania do jej niezwłocznego rozwiązania najprawdopodobniej zagroziłoby finansowym podstawom fuzji). Duński organ antymonopolowy uznał, że strony naruszyły w ten sposób zakaz gun-jumpingu. Zwrócił uwagę, że rozwiązanie umowy o współpracy z KPMG International było jednym z warunków połączenia stron oraz było nieodwracalne i mogło prowadzić do zmian na rynku. Jednakże TSUE przyjął podejście formalne, oparte na definicji koncentracji. Jako że w prawie unijnym koncentracją jest jedynie transakcja, która prowadzi do trwałej zmiany kontroli nad targetem, działania, które nie są konieczne dla osiągnięcia takiego celu, nie naruszają zakazu implementacji koncentracji przed zgodą organu – nawet jeśli stanowią etap przygotowawczy do zamknięcia transakcji. Kluczowa dla tego wyroku była zatem konkluzja Trybunału, że rozwiązanie przedmiotowej umowy o współpracy nie pozwoliło EY nabyć kontroli nad KPMG DK. Powstaje jednak pytanie, z czego wynikała posłuszna zgoda KMPG DK na rozwiązanie tej umowy – innymi słowy, co tu było (potencjalnym) skutkiem, a co przyczyną?
Po trzecie, TSUE podkreślił jednocześnie, że transakcje, które nie mają wpływu na rynek, ale przyczyniają się do przejęcia kontroli, mogą naruszać zakaz zamknięcia koncentracji przed zgodą antymonopolową. Nie będzie to pomocne na przyszłość. Po czwarte wreszcie sąd unijny położył nacisk na to, że działania stron poprzedzające zamknięcie transakcji należy oceniać nie tylko w świetle przepisów o kontroli koncentracji. Innymi słowy, nawet jeśli nie naruszają one formalnie zakazu implementacji koncentracji przed zgodą organu, nadal mogą naruszać zakaz porozumień antykonkurencyjnych. Co więcej - paradoksalnie, właśnie im mniej naruszają one zakaz gun-jumpingu, tym bardziej mogą naruszać zakaz porozumień antykonkurencyjnych – bo tym bardziej można powiedzieć, że uczestnicy takich działań są nadal niezależnymi konkurentami i powinni się zachowywać na rynku stosownie do tego swojego statusu.
Te przykłady pokazują, że nie tylko nabycie udziałów lub mienia, ale również inne porozumienia przedsiębiorców mogą prowadzić do (wymagającej uprzedniego zgłoszenia) kontroli, oraz że w procesach fuzji i przejęć konieczne jest tworzenie tzw. clean teams i kontrola przepływu informacji przed uzyskaniem zgody antymonopolowej. Nadal też czekamy na ostateczną decyzję Komisji Europejskiej w sprawie Canon / Toshiba, która przesądzi o dopuszczalności - z punktu widzenia zakazu przedwczesnej implementacji koncentracji - transakcji przewidujących tzw. warehousing.
Nowy ład konsumencki
W kwietniu 2018 r. Komisja Europejska przedstawiła projekt daleko idących zmian w prawie ochrony konsumenta, obejmujących m.in. specjalne regulacje dla konsumenckich pozwów grupowych.
Ten Nowy ład konsumencki może oznaczać m.in. koniec sklepów z tzw. „chemią z Niemiec”. Zabronione ma być bowiem wprowadzanie do obrotu produktów jako identycznych w kilku państwach członkowskich, jeśli ich skład lub cechy charakterystyczne znacznie się różnią. Komisja potwierdza też aktualność maksymy Miltona Friedmanna: nie ma czegoś takiego jak darmowy obiad, i przenosi ją na umowy, w których konsument co prawda nie płaci za świadczenie, lecz udostępnia przedsiębiorcy swoje dane osobowe. Komisja chce, by także w ich przypadku stosowały się przepisy chroniące interes konsumenta (jak np. obowiązek przekazywania informacji przedkontraktowej czy prawo odstąpienia). Miałoby to zastosowanie np. do usług przechowywania danych w chmurze, mediów społecznościowych czy skrzynek mailowych.
Komisja chce też m.in. wprowadzić wymóg informowania konsumentów o głównych parametrach wpływających na ranking wyników na platformach internetowych. Co jednak być może najistotniejsze, planowane są regulacje, które ułatwią organizacjom konsumenckim występowanie o odszkodowanie w imieniu grupy konsumentów poszkodowanych zakazaną praktyka handlową.
Propozycja Komisji jest na wczesnym etapie legislacyjnym, ale już teraz warto włączyć się w proces legislacyjny.
Sygnaliści wszystkich państw członkowskich łączcie się!
Do 13 lipca b.r. Komisja Europejska zbiera uwagi do projektu dyrektywy mającej na celu ujednolicenie zasad ochrony tzw. sygnalistów (ang. whistleblowers).
Zarówno Komisja, jak i UOKiK od przeszło roku prowadzą pilotażowe programy pozyskiwania informacji od anonimowych sygnalistów. Obecna propozycja KE idzie jednak o krok dalej i wymaga od przedsiębiorców wdrożenia wewnętrznych struktur umożliwiających raportowanie naruszeń. Wyznacza też minimalne standardy ochrony osób raportujących naruszenia, w tym zakazuje podejmowania względem nich działań odwetowych.
W tym kontekście warto przypomnieć o znajdującym się obecnie w fazie uzgodnień projekcie nowej polskiej ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Przewiduje on m.in. postanowienia dotyczące systemu zgłaszania nadużyć oraz zasady ochrony sygnalistów. Także projekt ustawy o jawności życia publicznego daje pracownikowi prawo do odszkodowania, gdy działania odwetowe były spowodowane wyłącznie dokonanym przez sygnalistę zgłoszeniem.
Co prawda ustawy te nie obejmują sygnalistów antymonopolowych, ale ilustrują szerszy trend w metodologii ścigania naruszeń prawa przez firmy i ułatwią implementację w Polsce planowanych rozwiązań unijnych. Wzmocnienie ochrony wszelkich sygnalistów (w kontekście ujawnienia tajemnic firmy) przewiduje też projekt nowelizacji polskiej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wielkimi zaś krokami zbliża się dyrektywa ECN+. W następnym numerze AntyGazety zastanowimy, się czy wprowadzi ona dobrą zmianę w uprawnieniach i usytuowaniu organizacyjnym polskiego organu antymonopolowego.
O problemach pierwszego świata, czyli co jest towarem luksusowym?
Pod koniec 2017 roku TSUE w sprawie Coty uznał, że zakaz sprzedaży na zewnętrznych platformach internetowych nałożony na dystrybutorów produktów luksusowych w systemie dystrybucji selektywnej w ogóle nie narusza prawa konkurencji (bez potrzeby sięgania do reguły rozsądku czy tzw. wyłączeń grupowych dla jego usprawiedliwienia). Dyskusję, czy w świetle tego wyroku taki zakaz można stosować także w przypadku produktów nieluksusowych, przeciął Policy Brief Komisji Europejskiej z kwietnia 2018 r.
Istotne w tym kontekście jest to, że w wyroku w sprawie Coty Trybunał wypowiadał się bardzo starannie tylko w odniesieniu do systemów dystrybucji selektywnej produktów luksusowych. TSUE doszedł przy tym do wniosku, że zakazy sprzedaży na zewnętrznych platformach internetowych w takich systemach mogą być zgodne z art. 101 ust. 1 TfUE (bez potrzeby sięgania do tzw. reguły rozsądku czy wyłączeń grupowych dla jego usprawiedliwienia). Zależy to jednak od tego, czy spełnione są kryteria Metro, tzn. czy:
Ponadto TSUE co prawda doszedł do wniosku, że w tej sprawie kryteria Metro były spełnione. Jednakże jego rozważania w tym zakresie są oderwane od konkretnego stanu faktycznego sprawy - tj. nadają się do zastosowania do każdego systemu dystrybucji selektywnej dóbr luksusowych - tylko w odniesieniu do przesłanki proporcjonalności (punkt trzeci powyżej). Trybunał nic nie mówi też o tym, czy zakazy sprzedaży na zewnętrznych platformach internetowych, które nie spełniają kryteriów Metro, stanowią ograniczenie konkurencji „przez cel” – tzn. czy można je jeszcze uratować na gruncie tzw. klauzuli rozsądku lub zwłaszcza wyłączenia grupowego dla porozumień wertykalnych.
Z drugiej jednak strony Policy Brief Komisji Europejskiej z kwietnia 2018 r. wyjaśnia, że – zdaniem KE – wyrok w sprawie Coty nie wyklucza, że także zakazy sprzedaży na zewnętrznych platformach internetowych w systemach dystrybucji selektywnej innych dóbr mogą być zgodne z art. 101 ust. 1 TfUE (bez potrzeby sięgania do reguły rozsądku czy tzw. wyłączeń grupowych dla jego usprawiedliwienia) – jeśli spełnione są kryteria Metro. Komisja zdaje się wręcz kłaść nacisk na to, że niektóre z rozważań sądu w sprawie Coty w odniesieniu do przesłanki proporcjonalności „zdają się mieć analogiczne zastosowanie” także do innych kategorii dóbr, takich jak towary „wysokiej jakości" czy „zaawansowane technologicznie". Co więcej, Komisja dochodzi do wniosku, że - w świetle rozumowania TSUE w sprawie Coty - zakazu sprzedaży na zewnętrznych platformach internetowych generalnie, tj. niezależnie od rodzaju towaru nim dotkniętego, nie można zakwalifikować jako ograniczenia konkurencji „przez cel”. Tym samym Komisja potwierdziła, że taki zakaz może korzystać z dobrodziejstwa tzw. klauzuli rozsądku i odpowiedniego wyłączenia grupowego.
Reasumując, jeśli w ocenie zakazu sprzedaży na zewnętrznych platformach internetowych w naszym systemie dystrybucji selektywnej chcemy polegać bezpośrednio na orzeczeniu w sprawie Coty, musimy najpierw rozstrzygnąć prawdziwy problem pierwszego świata, tzn. ustalić, czy nasz produkt jest dobrem luksusowym. Jeśli jednak nie mamy co do tego pewności, nadal nic nie jest jeszcze stracone. W tej sytuacji możemy bowiem niezależnie od tego wyroku ustalić, czy nasz zakaz spełnia kryteria Metro. Co więcej, nawet jeśli ich nie spełnia, nadal mamy szansę go obronić. Jeśli bowiem strony umowy mają udziały rynkowe nie wyższe niż 30%, taki zakaz podlegać będzie wyłączeniu grupowemu dla porozumień wertykalnych. Jeśli zaś te udziały są wyższe, należy sięgnąć do analizy bezpośrednio w świetle klauzuli rozsądku.
Niemniej jednak przedstawiciele Komisji Europejskiej podnoszą, że wyrok w sprawie Coty nie rozstrzyga wszystkich wątpliwości antymonopolowych pojawiających się w kontekście dystrybucji online. Dotyczy to choćby dopuszczalności zakazu współpracy z porównywarkami cenowymi. Komisja wstępnie oceniła je jako tzw. najpoważniejsze ograniczenie konkurencji, wykluczające zastosowanie wyłączenia grupowego do całego porozumienia. Z kolei w czerwcu 2018 r. Guillaume Loriot, dyrektor w DG Competition, w wypowiedzi publicznej zakwestionował dopuszczalność ograniczeń konkurencji w sytuacjach, w których dostawcy sami prowadzą sprzedaż na zewnętrznych platformach internetowych, konkurując ze sprzedawcami detalicznymi.
Ta debata rozpocznie się jednak na dobre dopiero, gdy KE rozpocznie prace nad nowym wyłączeniem grupowym dla porozumień wertykalnych. Aktualne wyłączenie unijne wygasa za 4 lata, więc intensyfikacji dyskusji spodziewać się można zapewne za około 2 lata – a zważywszy na tempo zmian technologicznych, wtedy może to być już zupełnie inna rzeczywistość i – co za tym idzie – zupełnie inne problemy.
Niezamówione wiadomości i inne informacje przesłane dobrowolnie do firmy Dentons, nie będą uznane za informacje poufne i mogą zostać ujawnione osobom trzecim, mogą pozostać bez odpowiedzi i nie stanowią podstawy relacji pomiędzy prawnikiem a klientem. Jeśli nie jesteś klientem Dentons, prosimy o nieprzesyłanie informacji o charakterze poufnym.
Opis dostępny w innej wersji językowej.
Zostaniesz teraz przekierowany ze strony Dentons na stronę $redirectingsite w języku angielskim. Aby kontynuować, kliknij „Zatwierdź”.
Zostaniesz teraz przekierowany ze strony Dentons na stronę Beijing Dacheng Law Offices, LLP. Aby kontynuować, kliknij „Zatwierdź”.