Ustawa wyłącza spod reżimu Prawa zamówień publicznych zamówienia związane z przeciwdziałaniem COVID-19. Epidemia może też spowodować konieczność zmiany wcześniejszych umów.

Przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) nie stosuje się do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 (znowelizowany art. 6 ust. 1). Przesłanką zastosowania tego wyłączenia jest wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Zmiana wprowadzona nowelą polega na zastąpieniu słowa „towary” słowem „dostawy”. Ustawa doprecyzowała też rozumienie niezbędności do przeciwdziałania COVID-19 poprzez doprecyzowanie czynności składające się na to przeciwdziałanie. Wyraźnie wskazano tu też czynności związane ze zwalczaniem skutków społeczno-gospodarczych choroby wywołanej koronawirusem. Przesłanki zastosowania wyłączenia spod przepisów ustawy Pzp muszą być spełnione łącznie i każdorazowo pod tym kątem oceniane przez zamawiającego w danym stanie faktycznym. Wyłączenie reżimu zamówień publicznych odnosi się do dostaw i usług. Nie są nim objęte roboty budowlane. Przy czym chodzi o dostawy czy usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Za takie należy uznać z pewnością dostawy sprzętu medycznego, środków ochrony indywidualnej czy środków do dezynfekcji. Przy obecnej skali pracy wykonywanej zdalnie, pod wyłączenie spod reżimu Pzp kwalifikować się mogą również dostawy sprzętu IT i związane z tym usługi – do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Tak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w zamieszonym na stronie komunikacie. W pojęcie „przeciwdziałania COVID” wpisują się również czynności związane ze zwalczaniem skutków społeczno-gospodarczych epidemii. Może to dać impuls do prób znacznie szerszego stosowania wyłączenia z art. 6 ustawy o COVID.

Wykonywanie umów objętych Pzp

Ustawa nakłada na strony umowy zawartej w reżimie ustawy Pzp w sprawie zamówienia publicznego obowiązek niezwłocznego informowania się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, wraz z załączeniem stosownych oświadczeń lub dokumentów. Art. 15r ust. 1 wskazuje, że „mogą” one dotyczyć w szczególności:

• nieobecności pracowników lub innych osób, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia,
• decyzji wydanych przez inspektora sanitarnego, poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19,
• wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych,
• okoliczności, o których mowa wyżej, w zakresie, w jakim dotyczą podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Co więcej, art. 15r ust. 2 przyznaje każdej ze stron umowy prawo zażądania dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. W terminie 14 dni od dnia ich otrzymania (lub uzupełnienia) strona umowy ma obowiązek przekazać drugiej stronie stanowisko wraz z uzasadnieniem co do wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację umowy, w tym wpływ ewentualnej zmiany umowy na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań albo ich wysokość. Nowe przepisy specustawy dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego wchodzą w życie w dniu ogłoszenia, czyli 1 kwietnia br. Strony umowy powinny więc przygotować się na wynikające z niej obowiązki: niezwłoczne przedstawienie drugiej strony oświadczeń i dokumentów wykazujących wpływ epidemii na realizację umowy oraz uzgodnienie stanowiska z drugą stroną. Ta procedura z pewnością będzie wywoływała sporo pytań, jak chociażby to, czy prawo żądania dodatkowych informacji jest jednokrotne. Jeśli zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpłynęły lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, może on w uzgodnieniu z wykonawcą zmienić umowę na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (na podstawie odesłania z art. 15r). Wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą zmianą nie może przy tym przekroczyć 50 proc. wartości pierwotnej umowy. Zmiana może polegać (z zastrzeżeniem bardziej korzystnych postanowień umowy) na:

• zmianie terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowym zawieszeniu wykonywania umowy lub jej części,
• zmianie sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
• zmianie zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia wykonawcy.

Zdaniem Aldony Kowalczyk:

Jak trafnie podnosiło wielu ekspertów i środowisk, m.in. Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych, art. 15r ustawy nie przyznaje wykonawcy dotkniętemu sytuacją związaną z rozprzestrzenianiem się koronawirusa roszczenia o zmianę umowy ani nie wprowadza specjalnego szybkiego trybu rozpoznania sporów na tym tle. Nie do końca wiadomo, na czym ma polegać korzyść dla stron umowy związana z wprowadzeniem tej regulacji, skoro już obecnie przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość zwrócenia się do drugiej strony o aneksowanie umowy wskutek zaistnienia okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Jednocześnie wiele realnych problemów, które dotykają już obecnie strony umów w sprawie zamówienia publicznego (w kontekście przesłanek wykluczenia, wadiów, zabezpieczeń), a zapewne będą się pogłębiać, nie zostało rozwiązanych.

Podwykonawstwo w czasie epidemii

Okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 u podwykonawcy mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy przez samego wykonawcę. Dlatego należy je uwzględnić w toku renegocjacji treści umowy głównej i jej ewentualnych zmian. Wykonawca może w tym celu przedstawiać zamawiającemu dokumenty i oświadczenia dotyczące analogicznych okoliczności, jak w przypadku samego wykonawcy. Okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 u podwykonawcy mogą mieć tym bardziej wpływ na należyte wykonanie umowy podwykonawczej. Po stwierdzeniu tych okoliczności, strony umowy (wykonawca i podwykonawca) mają obowiązek uzgodnić odpowiednie zmiany umowy, dostosowując jej zasady do nowej sytuacji. W szczególności mogą:

• zmienić termin wykonania umowy lub jej części,
• czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części,
• zmienić sposób wykonywania umowy,
• zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

Ten obowiązek istnieje niezależnie od tego, czy umowa główna dozna zmian. Przy czym w drugą stronę działa inna zasada. Zmodfikowana umowa o zamówienie ze względu na COVID-19 w części powierzonej do wykonania podwykonawcy musi zapewniać warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie mniej korzystne niż warunki wykonania umowy głównej. Te zasady dotyczą także umów zawartych między podwykonawcami a dalszymi podwykonawcami.

Zdaniem Anny Szymańskiej:

Zasady realizacji inwestycji publicznych muszą doznać rewizji ze względu na epidemię. Wynika to z konieczności ochrony wykonawców i podwykonawców, którzy znaleźli się w bezprecedensowej sytuacji. To oni tworzą miejsca pracy i reprezentują często sektor MŚP. Z drugiej strony należy dążyć w miarę możliwości do dalszej realizacji zadań publicznych, bowiem to zamówienia publiczne mają być jednym z filarów przeciwdziałania skutkom gospodarczym COVID-19. Takie rzeczowe uwzględnienie zaistniałej zmiany okoliczności, tam gdzie to uzasadnione, powinno być obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego. Nie wynika to wprost z ustawy, niemniej trudno wyobrazić sobie inną interpretację, gdy wykonawca jest zobowiązany mocą ustawy do odpowiedniej adaptacji umowy z podwykonawcą. Jeśli np. wykonawca będzie musiał wydłużyć termin realizacji świadczenia przez podwykonawcę, co wpłynie na termin realizacji jego własnego świadczenia, to w ślad za tym powinno iść wydłużenie terminu z umowy głównej. Przepisy należy tak intepretować, aby były ze sobą spójne. Czy tak będzie, okaże się niebawem.

Kwestia terminów

Ustawa przewiduje wstrzymanie biegu (a w przypadku jego rozpoczęcia – zawieszenie) wielu terminów procesowych i sądowych w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii. Wstrzymanie i zawieszenie biegu terminów nie dotyczy jednak:

• kontroli uprzednich zamówień współfinansowanych ze środków UE,
• postępowań odwoławczych prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO).

Wyłom w zasadzie wstrzymania terminów przewidziany dla zamówień publicznych ma istotny walor praktyczny. Do czasu rozstrzygnięcia sprawy odwoławczej lub zakończenia kontroli uprzedniej zamawiający nie może bowiem zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wstrzymanie ex lege wszystkich tego typu spraw spowodowałoby zatem paraliż inwestycji publicznych. Przyjęto zatem rozwiązanie, w którym postępowanie przetargowe może być prowadzone, a od czynności lub zaniechań zamawiającego przysługuje odwołanie na dotychczasowych zasadach. Jednak obecnie KIO nie prowadzi rozpraw i posiedzeń jawnych. W przypadku wniesienia odwołania zostanie ono zatem rozpoznane w terminie późniejszym, chyba że zaistnieje podstawa do rozstrzygnięcia na posiedzeniu niejawnym – a tak kończy się wiele spraw, np. w przypadku odrzucenia odwołania, uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego (i braku sprzeciwu przystępującego), cofnięcia odwołania. KIO rozpatrzy także wniosek zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Prowadzone są także kontrole uprzednie.