Obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje kwestii sporów wynikających z umów w sprawie zamówienia publicznego. Regulacje w Nowym PZP w dziale X zatytułowanym „Pozasądowe rozwiązywanie sporów” stanowią więc novum w stosunku do dotychczasowych rozwiązań.

Nowe instrumenty

Spory zamawiających z wykonawcami występujące w zamówieniach publicznych są faktem powszechnie znanym. Dotyczą one zarówno etapu postępowań o udzielenie zamówienia, które prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej, ale również powstają na etapie wykonywania umów. W przypadku tych drugich, spory wydają się być jeszcze bardziej dotkliwe, gdyż nierozwiązane mogą prowadzić do przerwania realizacji inwestycji lub nawet ich zaniechania wskutek wypowiedzianych miedzy stronami umów.

Ustawodawca dostrzegając problemy wynikające z konfliktów na gruncie umów z zakresu zamówień wprowadził do nowej ustawy regulacje pozasądowego rozwiązywania sporów (ang. Alternative Dispute Resolution, ADR), których zadaniem jest zapewnienie stronom sporu instrumentów zwiększających szanse na dobrowolne i zadowalające obie strony zakończenie konfliktu. Ustawodawca wziął pod uwagę korzyści wynikające z nowych regulacji, m.in.:

• alternatywne metody rozwiązywania sporów (Alternative Dispute Resolution lub ADR są rozwiązaniem tańszym i szybszym od tradycyjnego procesu sądowego,
• dają stronom poczucie większej kontroli nad sporem i jego rozwiązaniem,
• zaangażowanie stron w postępowanie, które ma przynieść rozstrzygnięcie powstałego sporu jest mniej czasochłonne i mniej kosztowne.

Alternative Dispute Resolution

Mediacja i koncyliacja należą do alternatywnych metod rozwiązywania sporów. Przed wprowadzeniem nowego narzędzia rozwiązania sporów do regulacji zamówieniowych, mediacje były prowadzone na podstawie regulacji zawartych w kodeksie postępowania cywilnego (kpc), a podstawą do wszczęcia była umowa stron albo postanowienie sądu przekazujące sprawę do mediacji. Co więcej mediacja cieszyła się coraz większym powodzeniem i z roku na rok wzrastał odsetek spraw kierowanych do mediacji.

Postępowanie mediacyjne w sprawach gospodarczych w latach 2006 - I półrocze 2019 r.

(Źródło: Wydział Statystycznej Informacji Zarządczej, Departament Strategii i Funduszy Europejskich Ministerstwa Sprawiedliwości, https://isws.ms.gov.pl/pl/baza-statystyczna/opracowania-wieloletnie/ , dostęp: 31 sierpnia 2020 r.)

Mediacja i koncyliacja – różnice

Jak czytamy w uzasadnieniu Nowego PZP, mediacja to próba doprowadzenia do ugodowego, satysfakcjonującego strony rozwiązania sporu na drodze dobrowolnych negocjacji prowadzonych przy udziale osoby trzeciej, neutralnej wobec stron i ich konfliktu, czyli mediatora. Mediator jest neutralny, bezstronny, wspiera przebieg negocjacji, łagodzi powstające napięcia i pomaga stronom w opracowaniu obustronnie satysfakcjonującego porozumienia i ostatecznej ugody. Koncyliacja polega natomiast na rozpatrzeniu sporu przez niezależnego koncyliatora albo specjalną komisję koncyliacyjną (stała lub ad hoc), którzy zaproponują rozstrzygnięcia akceptowalne przez strony sporu albo pozwalające im na wypracowanie własnego rozwiązania sporu. Strony postępowania koncyliacyjnego nie są związane przedstawioną im propozycją rozstrzygnięcia, a wybór rozwiązania zawsze należy do stron sporu, natomiast koncyliatorzy odpowiadają za opracowanie końcowego porozumienia (ugody).

Przesłanki zastosowania

W świetle art. 591 ust. 1 Nowego PZP, w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Z ww. regulacji wynika, że aby móc wszcząć postępowanie pojednawcze musimy mieć do czynienia z przedmiotem sporu o znaczeniu majątkowy. Ponadto, musi istnieć dopuszczalność zawarcia ugody (tzw. zdatność ugodowa). Zgodnie z doktryną zawarcie ugody sądowej nie jest możliwe w sprawach, które nie należą do drogi sądowej lub są wyłączone spod jurysdykcji krajowej sądów polskich. Niedopuszczalność zawarcia ugody jest również wtedy, gdy jest ona sprzeczna z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa (Jakubecki Andrzej (red.), Demendecki Tomasz, Marcewicz Olimpia Telenga Przemysław, Wójcik Mariusz P. Bodio Joanna, Kodeks postępowania cywilnego. Tom I. Komentarz do art. 1-729, wyd. VII, WKP 2017).

Przy spełnieniu ww. przesłanek strony mogą złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (Sąd Polubowny przy PGRP) lub innego ośrodka mediacyjnego.

Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej – kilka faktów

• W dniu 3 lipca 2017 r. Prezes Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej utworzył Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej;
• Z dniem 15 sierpnia 2019 r. weszły w życie przepisy rozszerzające kognicję Sądu Polubownego przy PGRP, który obecnie jest właściwy w sprawach sporów, w których jedną ze stron jest:
  • Skarb Państwa,
  • jednostka samorządu terytorialnego,
  • państwowa osoba prawna,
  • osoba prawna z udziałem Skarbu Państwa lub z udziałem państwowej osoby prawnej,
  • spółka kapitałowa z udziałem wskazanych wyżej podmiotów;
• Sąd Polubowny przy PGRP oferuje trzy, niezależne drogi postępowania polubownego: mediacje, arbitraż oraz koncyliację;
• W 2018 r. w Sądzie Polubownym prowadzone były dwa postępowania mediacyjne (Sprawozdanie z działalności Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej za rok 2018, źródło: https://www.prokuratoria.gov.pl/sprawozdania-z-dzialalnosci,m,mg,25,73 , dostęp 31 sierpnia 2020 r.),
• Wysokość opłat za przeprowadzenie postępowania mediacyjnego lub koncyliacyjnego (jednego) wynosi co do zasady: 5 tysięcy złotych.

Przepis art. 591 ust. 1 Nowego PZP nie przesądza wyłącznej właściwości Sądu Polubownego przy PGRZ w prowadzeniu mediacji zmierzającej do polubownego rozwiązywania sporu. Każdorazowo strony mają dowolność w skorzystaniu z innego stałego lub powołanego ad hoc sądu polubownego. Zastrzeżenie mediacji/koncyliacji może również zostać przewidziane w umowie. Taka regulacja jest jednoznacznie wskazana w art. 591 ust. 2 Nowego PZP: umowa lub umowa ramowa może zawierać postanowienia o mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu. Oznacza to, że strony nie mają żadnych ograniczeń w zawarciu umowy o mediację i poddania sporu mediacji dowolnemu, wybranemu przez siebie mediatorowi.

Trzecią opcją skorzystania z ADR jest po prostu wyrażenie zgody na mediacje lub inne polubowne rozwiązanie sporu w następstwie złożenia przez jedną ze stron wniosku o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu (art. 591 ust. 2 zd 2 Nowego PZP). Zawarta przez strony ugoda nie może prowadzić do naruszenia przepisów działu VII rozdział 3, które definiują zakres oraz sposób wprowadzania zmian do zawartych już umów. Oznacza to, że ugoda zawarta w wyniku zastosowania pozasądowych rozwiązań sporów powinna być zgodna z prawem, zasadami współżycia społecznego i nie może prowadzić do obejścia prawa. Pod rozwagę należy poddać, czy zasady dotyczące rodzaju zmian wprowadzanych do umowy, wynikające z art. 454-455 Nowego PZP w praktyce nie ograniczą możliwości skorzystania przez podmioty z instytucji mediacji.

Obligatoryjność Sądu Polubownego

W świetle art. 593 ust. 1 Nowego PZP, pozew albo odpowiedź na pozew zamawiającego zawiera informacje czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku gdyby takich prób nie podjęto, wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia. W przypadku niedopełnienia powyższego obowiązku informacyjnego oraz przy spełnieniu dwóch dodatkowych warunków, tj.:

• szacunkowa wartość zamówienia publicznego została ustalona jako równa lub przekraczająca w złotych równowartość kwoty 10 milionów euro dla dostaw lub usług oraz 20 milionów euro dla robot budowlanych oraz
• wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 tysięcy złotych, sąd rozpoznający spór z umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie zobowiązany skierować strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy PGRP chyba że strony wskazały mediatora albo osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu (art. 593 ust. 2 Nowego PZP).

Powyższa regulacja stanowi lex specialis w stosunku do kodeksowego przepisu art. 183[9] kpc. Przepis ten stanowi, że jeżeli strony nie dokonały wyboru osoby mediatora, sąd, kierując strony do mediacji, wyznacza mediatora mającego odpowiednią wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach danego rodzaju, biorąc pod uwagę w pierwszej kolejności stałych mediatorów.

Ważne

Gdy strony nie wskazały mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu oraz w przypadku sporów o określonych wartościach, sąd na podstawie art. 593 ust. 2 Nowego PZP będzie zobowiązany kierować strony wprost do Sądu Polubownego przy PGRP, a nie do wybranego przez siebie mediatora.

Powyższe rozwiązanie budziło szereg wątpliwości oraz jest krytycznie oceniane wśród ekspertów z zakresu zamówień publicznych. Wskazuje się, że jakkolwiek Sąd Polubowny przy PGRP formalnie cieszy się niezależnością taką samą jak każdy inny stały sąd polubowny, tak nie można tracić z pola widzenia faktu, że sąd ten jest też ustrojowo powiązany z samą Prokuratorią Generalną RP, która stoi na straży praw i interesów Rzeczypospolitej Polskiej, w tym praw i interesów Skarbu Państwa, oraz mienia państwowego nienależącego do Skarbu Państwa ( J. Jerzykowski, Pozasądowe rozwiązywanie sporów, Zamówienia Publiczne Doradca, rok 2019, numer 11, str. 29). Proponowane rozwiązanie spotkało się z również z negatywną oceną Rady Legislacyjnej na etapie opiniowania projektu Nowego PZP, wskazując, że należy poddać krytyce rozwiązanie prawne polegające na kierowaniu przez przepisy Projektu stron sporu do jednego konkretnego i imiennie wskazanego w Projekcie sądu polubownego, jakim jest Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (art. 591 ust. 2 Projektu (druk sejmowy nr 3624)). Aktualnie w Polsce istnieje co najmniej kilkadziesiąt stałych sądów polubownych (arbitrażowych) i nie ma powodu, by ustawodawca odsyłał strony sporów z zakresu zamówień publicznych do jednego konkretnego sądu polubownego, i to działającego przy instytucji państwowej, jaką jest Prokuratoria Generalna, co może być problematyczne w szczególności w sytuacji, gdy stronami danego sporu wynikającego z zamówienia publicznego (i kwalifikującego się zgodnie z projektem do jego pozasądowego rozwiązania) są, z jednej strony, instytucja państwowa (zwłaszcza zamawiający) oraz, z drugiej strony, podmiot prywatny (zwłaszcza wykonawca) (Opinia z 31 maja 2019 r. o projekcie ustawy Prawo zamówień publicznych przyjęta przez Radę Legislacyjną przy Prezesie Rady Ministrów, https://radalegislacyjna.gov.pl/dokumenty/opinia-z-31-maja-2019-r-o-projekcie-ustawy-prawo-zamowien-publicznych, dostęp: 27.02.2020).

Wyjątek od zasady

Art. 593 ust. 3 Nowego PZP wprowadza odstępstwo od obligatoryjnego poddawania przez sąd sporu do rozwiązania przez Sąd Polubowny przy PGRP wskazując, że w przypadku odmowy przeprowadzenia mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu przez Sąd Polubowny przy PGRP, sąd kieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do:

• do mediatora albo do osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu, zgodnie z wyborem stron albo
• jeżeli strony nie dokonały wyboru mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu, odpowiednio sąd wyznacza: a) mediatora zgodnie z art. 183[9] kpc albo b) postanowieniem, osobę mającą odpowiednią wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia innego polubownego rozwiązania sporu w sprawach cywilnych i zamówień.

Jednocześnie regulamin Sądu Polubownego przy PGRZ i postępowania przed nim, regulujący zasady funkcjonowania tegoż sądu, nie określa okoliczności w jakich Sąd odmawia przeprowadzenia mediacji. Regulamin stanowi jedynie, że w razie odmowy udzielenia zgody na rozpoznanie sporu przez Sąd lub bezskutecznego upływu terminu, o którym mowa w ust. 3, Sekretarz Generalny Sądu zawiadamia o tym wnioskodawcę (§ 23 Regulaminu Sądu I postępowania przed Sądem Polubownym przy PGRZ tj. na dzień 20.09.2019, źródło: https://sp.prokuratoria.gov.pl/download/regulamin-sadu-polubownego-przy-pgrp-tekst-ujednolicony-stan-na-dzien-20.09.2019.-.pdf, dostęp: 31 sierpnia 2020).

Towarzyszące regulacje

W sprawach nieuregulowanych w dziale X Nowego PZP do mediacji lub innego polubownego rozwiązywania sporu stosuje się odpowiednio przepisy części pierwszej księgi pierwszej tytułu VI działu II rozdziału 1 oddziału 1 kpc. Dodatkowo, przy zastosowaniu ADR zamawiający z sektora publicznego są zobligowani do przestrzegania art. 54a ustawy o finansach publicznych. W praktyce będzie to oznaczać konieczność dokonania oceny (czyli wykazania), że skutki ugody będą dla nich korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Co istotne, ocena skutków ugody powinna uwzględniać okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywalnego czasu trwania oraz kosztów alternatywnych postępowań (sądowego lub arbitrażowego). Powyższe wymogi mogą spowodować ograniczenie wyboru ADR jako alternatywy dla sporów na gruncie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ostatnią regulacją zawartą w dziale X Nowego PZP jest ograniczenie dotyczące osoby mediatora lub koncyliatora, zgodnie z którym osoby zaangażowane w ADR w tym charakterze nie będą mogły być pełnomocnikami przed sądem w postępowaniu dotyczącym sporu objętego mediacją lub innym polubownym rozwiązaniem sporu, jak również w żaden inny sposób uczestniczyć w tym postępowaniu sądowym.