Środki ochrony prawnej są jednym z najważniejszych obszarów regulacji ustawowej zapewniającym „skuteczność” systemu zamówień publicznych, w tym realizację jego podstawowych zasad, jakimi są uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Pod tym pojęciem należy rozumieć zespół instytucji prawnych gwarantujących wykonawcom sprawne i efektywne rozstrzyganie sporów związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego oraz możliwość dochodzenia roszczeń z tym związanych, których ustanowienie i implementację wymuszają m.in. przepisy Dyrektywy 2007/66/WE, tzw. Dyrektywy odwoławczej. W Polsce system środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych zostanie zmieniony, czy też formalnie ustanowiony na nowo, przez wchodzące w życie 1 stycznia 2021 r. przepisy Nowej PZP. Przy czym zmiany w zakresie środków ochrony prawnej, rozpatrywane w odniesieniu do obowiązujących regulacji ustawy z 2004 r., nie są rozległe. Mamy raczej do czynienia z ewolucją albo nawet „kosmetyką” środków ochrony prawnej niż rewolucją w tym zakresie. Często jest to jedynie przeredagowanie przepisów czy podniesienie ich rangi (tj. przeniesienie określonych regulacji z przepisów wykonawczych do ustawy).

Najważniejsze zmiany w zakresie środków ochrony prawnej:

• Utworzenie jednego sądu do rozpoznawania skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, którym będzie Sąd Okręgowy w Warszawie.
• Obniżenie opłaty stałej od skargi na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
• Pełna możliwość odwołań w zakresie zamówień podprogowych.

W zakresie instytucjonalnym, w świetle art. 473 Nowego PZP, organem właściwym do rozpoznawania odwołań, wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy oraz uchwał opiniujących wyniki kontroli Prezesa UZP, pozostaje doskonale znana wszystkim uczestnikom rynku, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO lub Izba), która sprawowała będzie swoją jurysdykcję w niezmienionym składzie osobowym (art. 103 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych).

Członkowie KIO

Zmienią się wymagania względem nowych członków Krajowej Izby Odwoławczej, powoływanych po wejściu w życie Nowego PZP. Od nowo powoływanych członków Izby będzie wymagane złożenie egzaminu sędziowskiego, prokuratorskiego, notarialnego, adwokackiego lub radcowskiego, zajmowanie stanowiska sędziego lub prokuratora, ewentualnie posiadanie tytułu zawodowego radcy prawnego lub adwokata. Tak jak dotychczas, prezes i wiceprezes KIO mogą być powołani przez ministra właściwego do spraw gospodarki, na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, spośród członków Izby. Nowością jest jednak możliwość powołania prezesa i wiceprezesa KIO również spoza jej składu po przeprowadzeniu konkursu (art. 480 ust. 3 Nowego PZP). Wyłaniani w ten sposób kandydaci na prezesa i wiceprezesa Izby muszą spełniać takie same warunki jak członkowie Izby, a wskazany konkurs jest przeprowadzany według takich samych zasad, jak egzaminy na członków Izby. Kandydaci zdają pisemne, punktowane egzaminy i odbywają rozmowę z komisją kwalifikacyjną. Kolejną nowością dotyczącą statusu członka Krajowej Izby Odwoławczej, a właściwie sposobu sprawowania jego funkcji, jest złagodzenie zakazu zarobkowania poza Izbą (art. 476 ust. 2 pkt 1 Nowego PZP) Dotychczasowe regulacje ustanawiały bezwzględny zakaz wykonywania dodatkowych zajęć zarobkowych z wyłączeniem pracy naukowej lub dydaktycznej na wyższych uczelniach. Spotykało się to z uzasadnioną krytyką jako rozwiązanie odbiegające od standardów wypracowanych w sądach. Stąd wprowadzane w Nowej PZP rozwiązania wzorowane są na regulacji ustawy o ustroju sądów powszechnych. Podejmowanie dodatkowych zajęć zarobkowych będzie więc odtąd możliwe za zgodą Prezesa Izby. Wydaje się, iż jest to rozwiązanie wystarczające dla zapewnienia bezstronności członków Izby, a ponadto jest to zmiana istotna z punktu widzenia podniesienia atrakcyjności zatrudnienia w KIO.

Jeden sąd

Kolejną, i chyba najważniejszą zmianą instytucjonalną w systemie środków ochrony prawnej, jest powołanie specjalnego sądu zamówień publicznych, którym będzie Sąd Okręgowy w Warszawie (art. 580 Nowego PZP). Utworzenie jednego sądu rozpoznającego skargi na orzeczenia Izby z pewnością przyczyni się do ujednolicenia orzecznictwa sądowego w sprawach zamówień publicznych, a w ten sposób również do ujednolicenia orzecznictwa Izby. Jak wynika z dotychczasowych doświadczeń, „rozproszony” system kontroli instancyjnej nad działalnością orzeczniczą Izby sprawowany przez 45 sądów okręgowych, nie gwarantował powyższego. Stąd oczekiwanie pozytywnych rezultatów utworzenia jednego sądu specjalizującego się w sprawach zamówień publicznych nie wydają się pozbawione podstaw, a sama realizacja tej idei jest spełnieniem wieloletnich postulatów doktryny w tym zakresie. Pozostaje przy tym wyrazić jednocześnie obawę i nadzieję, aby aktualny kryzys wymiaru sprawiedliwości został do 1 stycznia 2021 r. zażegnany oraz nie odbił się na możliwości legalnego obsadzenia i prawidłowości funkcjonowania sądu zamówień publicznych.

Opłata od skargi

W związku z wejściem w życie Nowego PZP, obniżeniu ulega również opłata stała od skargi do sądu okręgowego na orzeczenie „Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych” (vide art. 39 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych) do wysokości trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Stąd aktualnie najwyższa opłata od skargi wynosząca 100 tysięcy złotych, w myśl nowych przepisów ulegnie obniżeniu do 60 tysięcy złotych. Obniżenie opłaty od skargi z pięciokrotności do trzykrotności wpisu od odwołania jest z pewnością krokiem zmierzającym do upowszechnienia prawa do sądu w dwóch instancjach, jednakże jest to obniżenie zbyt zachowawcze. Małych zamawiających i wykonawców w dalszym ciągu na skargę po prostu będzie nie stać.

Odwołania podprogowe

W obszarze rozwiązań odnoszących się do zakresu, sposobu wnoszenia i rozpatrywania odwołań uregulowanych w Nowym PZP, najważniejszymi z punktu widzenia rynku są zmiany dotyczące tzw. odwołań podprogowych. Nowe PZP likwiduje jakiekolwiek różnice i podział możliwego zakresu zaskarżenia w zamówieniach podprogowych i nadprogowych. Odwołanie w zamówieniach podprogowych przysługiwać będzie wykonawcom w pełnym zakresie. Oznacza to m.in., co najistotniejsze, możliwość skarżenia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a także rozmaitych zaniechań zamawiających, w szczególności zaniechania udostępnienia ofert i innych dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Pisma w postępowaniu odwoławczym

Obowiązujący aktualnie § 24 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przewiduje wymóg wnoszenia odpisów pism procesowych składanych jedynie w toku rozprawy. Zastępująca go regulacja art. 507 Nowego PZP przewiduje już wymóg składania pism wraz z odpisami w toku całego postępowania odwoławczego. Aktualnie, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, odwołania oraz przystąpienia wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym wnoszone są przez skrzynkę ePUAP Urzędu Zamówień Publicznych. Pozostała korespondencja w sprawie odwoławczej może być przekazywana przy użyciu zwykłych środków komunikacji elektronicznej. Natomiast według art. 508 ust. 1 Nowego PZP pisma w postępowaniu odwoławczym będą wnoszone w formie pisemnej albo formie elektronicznej (zgodnie z Kodeksem cywilnym: postać elektroniczna plus kwalifikowany podpis elektroniczny) albo w postaci elektronicznej. Przy czym, odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego wnoszone w postaci elektronicznej będą wymagać opatrzenia podpisem zaufanym. Ponadto - zgodnie z art. 508 ust. 2 Nowego PZP - pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Sprawą otwartą pozostaje, w jaki sposób środki te zostaną dookreślone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 544 ust. 4 Nowego PZP.

Pełnomocnicy przed KIO

Zgodnie z art. 510 ust. 1 i 2 Nowego PZP pełnomocnikiem reprezentującym zamawiających i wykonawców przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie mógł być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony oraz osoba pozostająca ze stroną w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia, a także pracownicy strony. W świetle pierwotnych założeń czy pomysłów pojawiających się w trakcie procesu legislacyjnego przepisy te miały ograniczyć możliwość występowania przed KIO pełnomocników nieprofesjonalnych, tj. niebędących adwokatami lub radcami prawnymi. Rozwiązania w tym zakresie miały więc być takie same jak regulacja Kodeksu postępowania cywilnego (kpc) w zakresie wymagań, co do reprezentacji przed sądami powszechnymi. Siłą rzeczy projekt tego typu regulacji stał się przedmiotem rozlicznych kontrowersji i sporów. Sądząc na podstawie brzmienia art. 510 ust. 1 Nowego PZP, de facto utrzymano dotychczasowe status quo i utrzymano pełną otwartość i możliwość wyboru pełnomocnika. Kluczowym w tym zakresie jest brak funkcjonującego w art. 87 § 1 kpc wymogu pozostawania z klientem w stosunku stałego zlecenia. W świetle przepisu art. 510 ust. 1 Nowego PZP jest to po prostu stosunek zlecenia, a więc również zlecenia reprezentowania mocodawcy na danej rozprawie. W tym kontekście i z tego punktu widzenia przepis art. 510 wydaje się zbędny. Jednakże interesującą i otwartą kwestią pozostaje, w jaki sposób ww. regulacja wpłynie na dotychczasową materialnoprawną ocenę pełnomocnictwa do występowania przed Izbą. Niewątpliwą nowością w przepisach dotyczących rozpatrywania odwołań jest wprowadzona na wzór procedury cywilnej, możliwość uzupełniania pełnomocnictw oraz tymczasowego dopuszczania i zatwierdzania czynności osób działających bez stosownego umocowania (art. 511 Nowego PZP).

Pozostałe zmiany

W przepisach Nowego PZP usunięto i tak aktualnie martwe odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów o sądzie polubownym zawartych w kpc. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu (druk sejmowy nr 3624) Regulacja dotycząca postępowania przed KIO będzie autonomiczna i zbliżona do postępowania przed sądem powszechnym. Odwoływanie się zatem do reguł postępowania arbitrażowego nie jest celowe. W nowych przepisach (art. 522 i 523 Nowego PZP) w niewielkim stopniu poprawiono aktualnie obowiązujące, wadliwe i kazuistyczne regulacje dotyczące częściowego uwzględniania odwołań przez zamawiających i wnoszenia sprzeciwów. Nadal przepisy nie regulują wszystkich sytuacji procesowych, które mogą wydarzyć się w skomplikowanych sprawach odwoławczych, gdy zamiast wspomnianej kazuistyki kompletny efekt regulacyjny można było osiągnąć prostym i krótkim przepisem kompetencyjnym informującym, że Izba rozpoznaje odwołania w spornym zakresie, a w niespornym umarza. Jednakże w tym przypadku, tak jak dotychczas, wskazanym brakom legislacyjnym najprawdopodobniej zaradzi praktyka orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej.

"Pozytywnie należy ocenić przeniesienie do przepisów Nowego PZP rozwiązań z art. 157 Kodeksu postępowania cywilnego dotyczących elektronicznego protokołowania przebiegu rozpraw. Wypada wyrazić przy tym nadzieję, że tego typu rozwiązanie – w świetle wyjątku przewidywanego w art. 570 ust. 2 Nowego PZP – nie pozostanie martwą literą, tj. względy techniczne nie będą permanentnie ograniczać protokołu posiedzeń Krajowej Izby Odwoławczej do formy znanej obecnie (pisemnej). Wielogodzinne ustne dyktowanie zapisów do protokołu na początku trzeciej dekady XXI stulecia z pewnością nie licuje ani z powagą instytucji ani samą ideą elektronizacji usług publicznych", dodaje Sylwester Kuchnio.