Zamówieniom w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, ze względu na ich odrębności od tzw. zamówień klasycznych, ustawodawca unijny poświecił osobną dyrektywę 2014/25/UE_¹, zwaną powszechnie dyrektywą sektorową. W Nowym PZP, podobnie jak w dotychczas obowiązującej ustawie z 2004 r., przepisy dotyczące zamówień sektorowych zostały ujęte w postaci odrębnej jednostki redakcyjnej - jest to dział V (art. 362 – 394). Specyficzne regulacje i wyłączenia dla zamówień sektorowych są zatem zawarte przede wszystkim w przepisach tego działu. Tym niemniej nie jest to jedyne miejsce w Nowym PZP, w którym należy szukać przepisów regulujących problematykę zamówień sektorowych.

Większość zmian wprowadzonych przez ustawodawcę w odniesieniu do zamówień sektorowych ma na celu doprecyzowanie i uporządkowanie dotychczasowych regulacji, jak również dostosowanie ich do terminologii przyjętej w dyrektywie sektorowej.

Istotne zmiany w zakresie zamówień sektorowych

• Podmiotowy i przedmiotowy zakres regulacji sektorowych ujęto kompleksowo w przepisach ogólnych Działu I.
• Słowniczek wprowadza definicję zamawiającego sektorowego i zamówienia sektorowego.
• Regulacje o działalności sektorowej dostosowano terminologicznie do języka dyrektywy sektorowe.
• Sektorowe negocjacje z ogłoszeniem - oddzielna dla zamówień sektorowych procedura negocjacji z uprzednim ogłoszeniem (nowa nazwa, odrębności proceduralne).
• Nowe szerokie uprawnienia dla zamawiających sektorowych w zakresie podstaw wykluczenia wykonawców i warunków udział.
• Doprecyzowanie wyłączeń dla zamówień sektorowych.
• Uporządkowanie przepisów o sektorowych zamówieniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi.

Zamawiający sektorowy

Do grupy zamawiających sektorowych należą trzy kategorie podmiotów:

1. zamawiający publiczni (w tym tzw. podmioty prawa publicznego) w zakresie, w jakim prowadzą działalność sektorową,
2. podmioty prowadzące działalność sektorową pozostające pod dominującym wpływem (bezpośrednim lub pośrednim) zamawiającego publicznego lub zamawiających publicznych,
3. podmioty prowadzące działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.

Definicje przedmiotowo-podmiotowe

W dziale V Nowego PZP zatytułowanym „Zamówienia sektorowe” próżno szukać przepisów określających działalność sektorową (dotychczasowy art. 132 ustawy z 2004 r). Regulacje dotyczące działalności sektorowej zostały przeniesione do początkowych przepisów Nowego PZP i połączone z definicją zamawiającego sektorowego. W art. 7 pkt 35 Nowego PZP zostało zdefiniowane pojęcie zamówienia sektorowego, a w art. 5 zawarł definicje podmiotowo-przedmiotowe: zamawiający sektorowy, działalność sektorowa. Zmiany związane z definicjami podmiotowo-przedmiotowymi mają charakter porządkujący i doprecyzowujący.

Wspólnym elementem dla trzech kategorii zamawiających sektorowych jest działalność sektorowa wykonywana bądź przez zamawiającego publicznego, bądź podmiot przez niego zdominowany czy też wykonywana na podstawie praw szczególnych i wyłącznych choćby przez podmiot prywatny.

Działalność sektorowa

Definicja działalności sektorowej zawarta w art. 5 ust. 4 Nowego PZP zastępuje dotychczasowe regulacje art. 132 ustawy z 2004 r. Nawiązując dość wiernie do analogicznych przepisów dyrektywy sektorowej posługuje się on nieco odmienną niż obecna terminologią. Między innymi w odniesieniu do sektora gospodarki wodnej, elektroenergetycznego oraz transportowego „tworzenie i kierowanie sieciami” zostało zastąpione przez udostępnianie i obsługę tych sieci; w sektorze transportowym do obecnej „obsługi sieci” dodano również ich udostępnianie; obecne „zarządzanie” lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich „udostępnianie przewoźnikom” zostało zastąpione na wzór dyrektywy sektorowej przez działalność związaną z eksploatacją obszaru geograficznego w celu udostępniania przewoźnikom.

Wartości progowe

Specyfika zamówień sektorowych polega między innymi na stosowaniu do nich wyższych progów wartości zamówienia (tzw. progi unijne), których osiągnięcie lub przekroczenie wymaga stosowania reżimu prawa zamówień publicznych. Obecnie są to: 428 tys. euro dla zamówień na dostawy lub usługi oraz 5 mln 350 tys. euro dla zamówień na roboty budowlane . Ciekawą regulacją jest w tym aspekcie nowy art. 2 ust. 2, w którym ustawodawca zobowiązał zamawiających do stosowania określonych przepisów Nowego PZP w zakresie zamieszczenia ogłoszeń i sporządzenia sprawozdań, w odniesieniu do zamówień klasycznych określonych jako bagatelne (jednorazowy zakup o wartości od 50 tys. do 130 tys. zł netto). W stosunku do zamówień sektorowych o wartości poniżej progów unijnych ustawodawca nie zdecydował się natomiast na wprowadzenie do Nowego PZP analogicznego obowiązku (przy odpowiednio dostosowanym zakresie wartości zamówienia), mimo że mamy tu wielokrotnie do czynienia z zamówieniami o znacznie wyższej wartości niż 130 tysięcy złotych.

Tryby udzielenia zamówień

Również w Nowym PZP trybami podstawowymi dla zamówień sektorowych są: przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem. Ponadto, jak dotychczas w odniesieniu do zamówień sektorowych możliwe jest zastosowanie dialogu konkurencyjnego. Ponadto dalej w określonych przypadkach można będzie udzielić zamówienia sektorowego w drodze partnerstwa innowacyjnego oraz wolnej ręki.

Nowością jest to, że - aby odróżnić tryb negocjacyjny z uprzednim ogłoszeniem w zamówieniach sektorowych (od analogicznego trybu stosowanego dla zamówień klasycznych) - ustawodawca nadał mu nazwę sektorowych negocjacji z ogłoszeniem i w sposób swoisty go uregulował. Między innymi nie występuje tu etap ofert wstępnych, ponadto dla wyjątkowych przypadków przewidziano możliwość składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie 15 dni od przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Zasady wykluczania wykonawców

Obecnie obowiązująca ustawa z 2004 r., wzorem uregulowań unijnych, przewiduje pewne odrębności w zakresie wykluczania wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia sektorowego. W odniesieniu do zamówień sektorowych rygory związane z wykluczaniem wykonawców Nowe PZP jeszcze bardziej „luzuje”. Już na gruncie przepisów ustawy z 2004 r. zamawiający ma prawo w postępowaniach prowadzonych w reżimie sektorowym odstąpić od obowiązku wykluczenia wykonawcy posiadającego zaległości z tytułu danin publicznoprawnych (podatki, opłaty lub składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne), wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną. W Nowym PZP uprawnienie do odstąpienia od wykluczenia wykonawców idzie jeszcze dalej.

Podstawy wykluczenia

Zamawiający sektorowy nie będący zamawiającym publicznym może w ogóle nie badać obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawcy (art. 393 ust. 1 pkt 1 Nowego PZP).

Zamawiający sektorowy będzie miał prawo do zastosowania podstaw wykluczenia oraz warunków udziału innych niż określone dla zamówień klasycznych (art. 393 ust. 1 pkt 2 Nowego PZP); prawo to obwarowane jest jednym tylko zastrzeżeniem - muszą mieć one charakter obiektywny i być określone w dokumentach zamówienia.

Inne zmiany i odrębności

Zamawiający sektorowi zostali zwolnieni z obowiązku dokonania przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego analizy potrzeb i wymagań, jak i z obowiązku wskazania powodu niedokonania podziału zamówienia na części. Nie obowiązuje ich też zakaz ustalenia warunku posiadania minimalnych rocznych przychodów w wysokości przekraczającej dwukrotność wartości zamówienia. Celem wierniejszego dostosowania do przepisów dyrektywy sektorowej, wyłączenie dla zamówień sektorowych udzielanych w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia poszerzono o zamówienia udzielane w celu ”dzierżawy” przedmiotu zamówienia.

Doprecyzowano też wyłączenia dla zamówień sektorowych udzielanych w ramach grupy kapitałowej. Dzięki odrębnemu uregulowaniu dla dostaw, usług i robót budowlanych kończą się spory na temat tego, czy próg 80 proc. przychodów należy odnosić do przychodów z tytułu wykonywania danego rodzaju zamówienia, którego dotyczy wyłączenie (dostawa, usługa czy robota budowlana) czy też całości przychodów z zamówień realizowanych na rzecz grupy. W Nowym PZP rozbudowano też regulacje dotyczące dynamicznego systemu zakupów w zamówieniach sektorowych, jak i uporządkowano przepisy dotyczące sektorowych zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi.