Rosyjska inwazja na Ukrainę spotkała się z szybką i zdecydowaną reakcją Unii Europejskiej oraz dodatkowymi, indywidualnymi sankcjami nakładanymi przez poszczególne państwa członkowskie.

W odpowiedzi na rosyjską agresję Unia Europejska przyjęła dotychczas sześć pakietów sankcji mających na celu w szczególności osłabienie zdolności Kremla do finansowania działań wojennych oraz reperkusje społeczno-gospodarcze dla rosyjskiej elity politycznej i biznesowej.

W piątym pakiecie sankcji, którego założenia przewodnicząca Komisji Europejskiej ogłosiła 5 kwietnia 2022 r., znalazł się m.in. zakaz udziału rosyjskich obywateli i podmiotów w zamówieniach publicznych w państwach członkowskich UE. Takie rozwiązanie legislacyjne pozwala w znacznym stopniu ograniczyć przepływ publicznych środków finansowych z państw członkowskich do Rosji.

Regulacja na poziomie unijnym

Zgodnie z art. 5k ust. 1 w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576[1] z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie[2] („Rozporządzenie”):

„zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1, 3, ust. 6 lit. a)-e), ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 i 8, art. 10 lit. b)-f) i lit. h)-j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)-e) i lit. g)-i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)-d), lit. f)-h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE na rzecz lub z udziałem:

a) obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;

b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 procent należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub

c) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu, w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 procent wartości zamówienia”.

Powyższy zakaz dotyczy więc wszystkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także enumeratywnie wymienionych kategorii zamówień, co do których dyrektywy nie znajdują zastosowania. Sankcje unijne nie dotyczą zamówień o wartości niższej niż progi unijne.

Zakres podmiotowy zakazu został uregulowany w sposób bardzo szeroki. Jego interpretacja może powodować pewne problemy praktyczne. O ile art. 5k ust.1 lit a) Rozporządzenia nie nasuwa szczególnych wątpliwości interpretacyjnych, tak w przypadku lit. b) można zadać pytanie, czy próg 50 procent własności odnosi się do udziału jednego podmiotu, o którym mowa w lit. a), czy też wartość ta podlega sumowaniu np. w przypadku wykonawcy o rozdrobnionej strukturze własnościowej, czy też będących w grupie kapitałowej.

Literalne brzmienie przepisu może prowadzić do wniosku, że chodzi tu o jeden podmiot (spośród wymienionych w lit a)), któremu przysługuje bezpośrednio lub pośrednio ponad 50 procent praw własności. Taka interpretacja nie byłaby jednak zgodna z celem jej wprowadzenia, dlatego też wartość ta powinna podlegać sumowaniu.

Na przykład w przypadku wykonawcy, którego 40 procent udziałów posiada obywatel Rosji, a 60 procent udziałów spółka z siedzibą w UE, w której to z kolei 40 procent udziałów posiada spółka z siedzibą w Rosji, wówczas taki wykonawca podlegałby wykluczeniu z uwagi, iż podmioty wymienione w Rozporządzeniu posiadają łacznie 64 procent udziałów tego wykonawcy. W przypadku konsorcjum limit 50 procent własności obliczany jest indywidualnie dla każdego członka konsorcjum.

Sankcje sięgają dalej i obejmują również, na zasadach określonych w art. 5 ust. 1 lit c) Rozporządzenia, podwykonawców, dostawców oraz podmioty, na których zdolności wykonawca polega w przypadku, gdy przypada na nich ponad 10 procent wartości zamówienia.

Powstaje pytanie, czy limit 10 procent wartości zamówienia dotyczy każdego podmiotu indywidualnie, czy podlega sumowaniu, np. w przypadku udziału dwóch podwykonawców, potencjalnie objętych sankcjami w sytuacji, gdy przypada na nich łącznie 10 procent wartości zamówienia.

Zgodnie z odpowiedziami na często zadawane pytania, opublikowanymi na stronie internetowej Komisji Europejskiej, limit ten liczony jest indywidualnie w odniesieniu do każdego podwykonawcy, dostawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby. Ponadto, znajduje on zastosowanie do wszystkich dalszych podwykonawców oraz dostawców znajdujących się w łańcuchu dostaw w związku z realizacją zamówienia publicznego, a nie tylko bezpośrednich podwykonawców czy dostawców. W przypadku negatywnej weryfikacji tych podmiotów, mogą one zostać zastąpione nowymi, z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i pod warunkiem, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu (w przypadku podmiotów trzecich).

Regulacje na poziomie krajowym

Z kolei polski ustawodawca w dniu 13 kwietnia 2022 r. przyjął ustawę o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego[3] („Ustawa sankcyjna”), która weszła w życie dnia 16 kwietnia 2022 r.

Ustawa sankcyjna na mocy art. 7 ust. 1 wprowadza nową, obligatoryjną przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z przywołanym przepisem:

„z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych wyklucza się:

1) wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3;

2) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3;

3) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3”.

Ustawa sankcyjna uzupełnia pakiet sankcji obowiązujących na poziomie unijnym m.in. poprzez utworzenie krajowej listy sankcyjnej, prowadzonej przez ministra właściwego do spraw administracji. Wpis na tę listę, jak również na listy już uprzednio obowiązujące na mocy rozporządzeń 765/2006 i 269/2014, skutkuje wykluczeniem podmiotu sankcjonowanego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sankcja w postaci wykluczania obejmuje również wykonawców oraz uczestników postępowania, których beneficjanci rzeczywiści lub jednostka dominująca znajdują się na jednej z wyżej wymienionych list.

Krajowy ustawodawca bardzo szeroko określił zakres postępowań, do których zastosowanie znajdują omawiane regulacje, obejmując nimi również postępowania zmierzające do udzielenia zamówienia publicznego oraz konkursy o wartości mniejszej niż 130 tysięcy złotych oraz te udzielane z wyłączeniem stosowania ustawy Pzp. Za złamanie tego zakazu przewidziano karę pieniężną w wysokości do 20 milionów złotych, nakładaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Aspekty praktyczne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Przywołane przepisy znajdują zastosowanie również do postępowań wszczętych i niezakończonych do dnia ich wejścia w życie. Z tego powodu, na przełomie kwietnia i maja wykonawcy zostali „zasypani” różnorakimi wezwaniami do złożenia oświadczeń, zmierzającymi do weryfikacji, czy nie zachodzą wobec nich nowe podstawy wykluczenia.

W praktyce zamawiających można było jak dotychczas spotkać skrajne podejścia, począwszy od wezwań wyłącznie do złożenia, na przekazanym wzorze, oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, aż do żądania licznych dodatkowych dokumentów potwierdzających cały ciąg właścicielski danego wykonawcy. Podejście takie jak ostatnie, bardzo formalistyczne, może przysparzać licznych, praktycznych problemów wykonawcom, w szczególności zagranicznym, wchodzącym w skład grupy kapitałowej o złożonej strukturze właścicielskiej.

Oczywiste jest, że zamawiający powinni weryfikować nowe przesłanki wykluczenia w sposób realnie gwarantujący skuteczność omawianych regulacji prawnych. W tym celu mogą korzystać ze wszelkich dostępnych podmiotowych środków dowodowych, takich jak np. odpis z KRS czy informację z CRBR. Nie powinni oni jednak w tym celu sięgać po takie, które nie są proporcjonalne do tego celu, np. z góry narzucając wymóg przedstawienia szeregu dokumentów dotyczących spółek z grupy, podczas gdy w określonych przypadkach z góry można przesądzić, iż konkretna struktura właścicielska eliminuje możliwość przekroczenia progu 50 procent własności obywateli rosyjskich, innych podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji, o których mowa w Rozporządzeniu.

W przypadku wątpliwości odnośnie do złożonych oświadczeń lub dokumentów, zamawiający powinni skorzystać z narzędzi dostępnych na gruncie Pzp i wezwać wykonawcę do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów.

Wykonawcy niezasadnie wykluczonemu z postępowania przysługuje prawo wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, na zasadach analogicznych jak w przypadku wykluczenia na podstawie którejkolwiek z dotychczasowych przesłanek wykluczenia określonych w Pzp.

Umowy w toku

Rozporządzenie wprowadza ponadto zakaz dalszego wykonywania zamówień publicznych lub koncesji, o których mowa w art. 5k, przez podmioty wymienione w ust. 1. Zakaz ten zacznie obowiązywać w odniesieniu do umów zawartych przed wejściem w życie Rozporządzenia, tj. przed 9 kwietnia 2022 r. począwszy od 10 października 2022 r.

Zamawiający muszą zatem do tego czasu zweryfikować, czy pozostają stroną jakiejkolwiek umowy o zamówienie publiczne o wartości przekraczającej progi unijne, zawartą z podmiotem objętym sankcjami. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, taka umowa musi zostać rozwiązana.

Warto nadmienić, iż Rozporządzenie wprowadza regulację wprost wyłączającą możliwość dochodzenia przez sankcjonowanego wykonawcę od takiego zamawiającego jakichkolwiek roszczeń, w tym roszczeń odszkodowawczych w związku z zakłóceniem wykonywania umowy w konsekwencji wyegzekwowania przez niego omawianej sankcji.

Zamówienia publiczne udzielone rosyjskim wykonawcom w liczbach

Według danych UZP łączna wartość wszystkich zamówień udzielonych przez polskich zamawiających wykonawcom z Rosji wyniosła w 2021 roku 14 milionów złotych, w 2020 roku 10 milionów złotych, a w 2019 roku 101 milionów złotych. Z kolei w pierwszym kwartale bieżącego roku wartość ta spadła do 348 tysięcy złotych. i dotyczyła jednego zamówienia na dostawy.

Przytoczone dane nie dostarczają jednak pełnej informacji o faktycznych wartościach zamówień, które zostały udzielone rosyjskim wykonawcom w ostatnich latach, ponieważ statystyki prowadzone przez UZP opierają się wyłącznie na danych obejmujących siedzibę wykonawcy wskazaną w treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, zamieszonego w Dzienniku Urzędowym UE. Badaniu nie podlega struktura kapitałowa wykonawcy.

Faktyczny, dotychczasowy udział w rynku zamówień publicznych podmiotów, które obecnie zostałyby objęte sankcjami, był z pewnością większy niż przytoczone powyżej wartości. Biorąc pod uwagę skalę zamówień publicznych, udzielanych we wszystkich państwach członkowskich UE, kwota ta staje się niebagatelna.

Podsumowanie

Omawiane przepisy stanowią jeden z elementów polityki państw członkowskich UE i dowodzą, że zamówienia publiczne pełnią również rolę sankcyjną. Ich wprowadzenie nałożyło na zamawiających dodatkowe obowiązki, które powinny być jednak wykonywane z myślą, że mają one realne przełożenie na sytuację geopolityczną.

Urząd Zamówień Publicznych w ostatnich tygodniach aktywnie wspiera zamawiających w ich działaniach publikując praktyczne wyjaśnienia, a w ostatnim czasie również wzorcowe dokumenty dotyczące oświadczeń w przedmiocie nowych przesłanek wykluczenia.

Dzięki współpracy podmiotów odpowiedzialnych za wdrażanie i egzekwowanie omawianych przepisów z przedstawicielami rynku, możliwe jest wywarcie rzeczywistego wpływu na sposób wydatkowania środków publicznych.

[1] (Dz. U. UE. L. z 2022 r. Nr 111, str. 1).
[2] (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 229, str. 1 z późn. zm.).
[3] (Dz. U. poz. 835).