Nadzwyczajne sytuacje takie jak pandemia Covid-19, czy wojna w Ukrainie, a w ich konsekwencji m.in. wysoka inflacja objawiająca się wzrostem cen surowców i materiałów, kosztów energii i robocizny uniemożliwiają realizowanie kontraktów na wcześniej ustalonych warunkach. Skutecznym sposobem na przywrócenie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia publicznego jest waloryzacja ceny.

Już w 2018 roku, w ramach konsultacji koncepcji nowego prawa zamówień publicznych (Pzp), zwrócono uwagę na konieczność zmiany podejścia do koncepcji umowy w sprawie zamówienia publicznego jako jednostronnie narzuconego przez zamawiającego kontraktu, w którym zabezpieczony powinien być wyłącznie interes zamawiającego. Ustawodawca dostrzegł potrzebę ułożenia relacji na linii zamawiający – wykonawca na bardziej partnerskich zasadach. Wyraz tego stanowią m. in. wprowadzone do uchwalonej w 2019 r. ustawy Pzp¹ nowe rozwiązania prawne, takie jak m. in. określenie przez ustawodawcę katalogu niedozwolonych klauzul umownych (art. 433), zobowiązanie zamawiającego i wykonawcy do współdziałania przy wykonywaniu umowy (art. 431) czy też wyraźna zachęta ustawodawcy do pozasądowego rozwiązywania sporów między zamawiającymi a wykonawcami na tle umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 591 – 595).

Trend od którego nie ma odwrotu

Zmiana podejścia ustawodawcy, uwzględniająca konieczność większego poszanowania interesów obu stron umowy w sprawie zamówienia publicznego (a więc również interesu wykonawcy), która zaszła jeszcze przed wybuchem epidemii Covid-19 oraz wybuchem wojny na Ukrainie, wpisuje się w trend, od którego, jak się zdaje, nie ma już odwrotu. Trend ten został wzmocniony dalszymi działaniami legislacyjnymi dotyczącymi umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiącymi reakcję i próbę łagodzenia skutków, a związanymi z bezprecedensowymi skutkami epidemii Covid-19, a następnie agresji Rosji na Ukrainę, m. in. takich jak zakłócenia łańcuchów dostaw i dostępności surowców czy wysoka inflacja objawiająca się wzrostem cen surowców i materiałów, zwiększeniem kosztów energii, robocizny i transportu.

Klauzule umowne brakujące lub niewystarczające

Skala problemów, z jakimi przyszło mierzyć się obecnie wykonawcom przy realizacji umów w konsekwencji wojny na Ukrainie, wykracza z reguły poza tzw. zwykłe ryzyko kontraktowe, prowadząc do zaburzenia równowagi ekonomicznej stron umowy i generując ryzyko masowych odstąpień wykonawców od realizowanych zamówień publicznych. Odpowiedzią na to stały się podjęte przez ustawodawcę działania legislacyjne w postaci tzw. Tarczy Prawnej z października 2022 r.³, która odnosi się również do umów zawartych w reżimie Pzp (art. 44 i art. 48 Tarczy Prawnej).

Oprócz zmian dotyczących klauzul waloryzacyjnych, które obowiązkowo muszą być zawarte w umowie w sprawie zamówienia publicznego (objęcie tym obowiązkiem umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, w tym umów dostawy), Tarcza Prawna przewiduje zmiany, które stanowią potwierdzenie aprobaty ustawodawcy dla podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy. Dotychczasowy przepis Pzp (art. 455 ust. 1 pkt 4), dopuszczający zmianę umowy, jeżeli konieczność tej zmiany spowodowana jest okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia przez zamawiającego, został wzbogacony o doprecyzowanie „w tym w szczególności zmiany wysokości ceny”. Jednoznacznie wskazuje to na wolę ustawodawcy rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Niewątpliwie również zmiana wynagrodzenia wykonawcy może się odbyć, przy zachowaniu ustawowych przesłanek, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp, a więc i wówczas, gdy zawarte w umowie postanowienia o jej zmianie, w tym o zmianie wynagrodzenia wykonawcy, są niewystarczające bądź ich brak.

Również art. 48 Tarczy Prawnej, wprost odnoszący dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego do istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów, których zamawiający nie mógł przewidzieć, świadczy o dużej determinacji ustawodawcy, w odpowiedzi na potrzeby rynku, aby proces dostosowania umowy do obecnych okoliczności związanych z wysoką inflacją i bezprecedensowym wzrostem kosztów realizacji zamówienia publicznego, jak najbardziej usprawnić. Wpisuje się to we wskazany powyżej trend nowoczesnego podejścia do zamówień publicznych i dostrzeżenia, iż traktowanie kontrahenta - wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego, po partnersku i adekwatne reagowanie na wszelkie nieprzewidywalne zdarzenia, które zaburzają równowagę ekonomiczną stron, to dla obu stron umowy niejako rozwiązanie win-win.

Podejście takie widać również w wydanej już w marcu 2022 r. opinii Urzędu Zamówień Publicznych⁴ w sprawie dopuszczalności zmiany umowy, w której Urząd jasno wskazał, iż możliwa jest – w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp - zmiana umów dotkniętych negatywnymi skutkami konfliktu w Ukrainie również w przypadku, gdy sama umowa nie przewidywała klauzuli waloryzacyjnej lub gdy przewidziana w umowie klauzula waloryzacyjna nie pozwoli na przywrócenie równowagi ekonomicznej stron. Szerzej kwestie te rozwija opublikowane w lipcu 2022 r. stanowisko Prokuratorii Generalnej RP⁵, wskazując dodatkowo, iż w konkretnych okolicznościach odmowa zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy mimo spełnienia przesłanek dopuszczalności zmiany umowy może być wręcz uznana za działanie niegospodarne ze strony zamawiającego.

Perspektywa zamawiającego

Z punktu widzenia strony zamawiającej waloryzacja nie może być jednak oceniana jedynie przez pryzmat „klimatu” czy zachęt ze strony ustawodawcy, ale musi być zgodna z przepisami regulującymi działalność danych zamawiających, w szczególności formalnie zgodna z przepisami o zamówieniach publicznych, a także zasadami ogólnymi systemu finansów publicznych.

Jak już wskazano, najczęściej rozpatrywanymi podstawami aneksów waloryzujących cenę czy wynagrodzenie wykonawcy zamówienia publicznego czy też zawieranych ugód jest przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp i zawarte w umowie klauzule przeglądowe oraz przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp odwołujący się do nieprzewidzianej konieczności wprowadzenia zmian w umowie. Aktualnie, dodatkową podstawę czy też raczej potwierdzenie uprawnienia do wprowadzenia tego typu zmian, stanowią przepisy Tarczy Prawnej.

Zastosowanie do konkretnych stanów faktycznych określonych podstaw prawnych w praktyce dalej budzi obawy czy wątpliwości po stronie zamawiających, wskazujących, że aneksowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawsze obarczone będzie pewną dozą niepewności co do możliwości innej kwalifikacji i oceny danej zmian przez organy kontrolujące działalność zamawiającego, szczególnie w odniesieniu do zakresu i wysokości dopuszczalnej zmiany, a także wykazania i dokumentowania okoliczności, w związku z którymi dana zmiana jest wprowadzana.

Jednakże wydaje się, iż w przypadku istnienia dobrej woli i możliwości finansowych po stronie zamawiającego, a także przy odpowiednim stopniu staranności wykonawcy przy ustaleniu i wykazaniu jego kosztów wykonania zamówienia, oraz jednocześnie pewnej dozie zdrowego rozsądku obu stron, wykazanie przesłanek i podstaw aneksu oraz osiągnięcie porozumienia, co do jego treści, nie powinny nastręczać problemów. Warto w tym kontekście odnotować, że w powoływanym wyżej stanowisku Prokuratorii Generalnej podkreślono również, iż zawarcie ugody w sprawie spornego żądania wykonawcy może zostać uznane za działanie nie tylko dopuszczalne, ale wręcz pożądane z punktu widzenia zasad gospodarowania środkami publicznymi, zwłaszcza zasady celowości i efektywności ich wydatkowania.

Ugoda sposobem na uniknięcie konfliktu

Natomiast w przypadkach, gdy po stronie zamawiającego ciągle występują wątpliwości co do legalności planowanego aneksu i jego treści, istnieją pewne instrumenty służące mitygacji ryzyk z tym związanych. Przede wszystkim tego typu sposobem może być zawarcie ugody w sprawie sporu dotyczącego waloryzacji. Przy braku porozumienia co do samej możliwości waloryzacji czy szczegółowej treści aneksu w tym zakresie, np. co do wysokości wzrostu wynagrodzenia, wykonawca zawsze bowiem może wystąpić z żądaniem takiego podniesienia, wykazując wzrost kosztów wykonania zamówienia oraz konsekwencje jego braku, zarówno dla danego kontraktu, jak i jego działalności (np. konieczność zejścia z kontraktu czy upadłość wykonawcy). W takim wypadku strony znajdą się w sporze, który może eskalować w długotrwały i kosztowny proces sądowy, którego wynik będzie niepewny, a którego przewlekłość i brak szybkiego rozstrzygnięcia będzie paraliżować dalsze plany i działania stron.

Eskalacji takiej można uniknąć zawierając ugodę na podstawie art. 917 kodeksu cywilnego, w której strony poczynią sobie ustępstwa co do łączących je stosunków i w ten sposób usuną niepewność co do wynikających z nich roszczeń i zażegnają powstały spór. Można zaryzykować twierdzenie, iż właśnie tego typu formę rozstrzygania sporów na tle realizowanych kontraktów publicznych dopuszcza, a nawet wręcz promuje ustawodawca. W przepisach nowego Pzp wprost wskazano dopuszczalne sposoby polubownego rozwiązania sporu w sprawie umowy o zamówienie publiczne, prowadzące do zawarcia ugody, podkreślając m.in. możliwość prowadzenia mediacji, a nawet wskazując na Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej jako jeden z organów właściwych do jej prowadzenia.

Natomiast na gruncie przepisów dotyczących finansów publicznych już od roku 2017 obowiązują regulacje ustawy o finansach publicznych, które jednoznacznie przesądzają o możliwości zawierania ugód cywilnoprawnych przez jednostki sektora finansów publicznych. Zgodnie z art. 54a ustawy o finansach publicznych jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Jednocześnie przepis ten przewiduje wymóg sporządzenia uprzedniej pisemnej oceny skutków ugody, uwzględniającej okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.

Rzetelnie sporządzona analiza pokazująca korzyści ugody i skutki braku jej zawarcia (które mogą być ujmowane bardzo szeroko i nie ograniczają się bynajmniej wyłącznie do kosztów postępowania sądowego czy do innych następstw finansowych, ale mogą odnosić się również do skutków społecznych czy innych aspektów interesu publicznego), będzie trudna do podważenia, a tym samym zawarta ugoda będzie trudna do zakwestionowania.

Jednocześnie do ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wprowadzono regulacje zwalniające z odpowiedzialności dyscyplinarnej za wydatkowanie środków publicznych dokonywanych w ramach obowiązujących ugód (art. 5 ust. 4, art. 11 ust. 2, art. 15 ust. 2).

Dodatkowe bezpieczeństwo prawne zamawiającego można osiągnąć przez sądowe zatwierdzenie ugody w trybie art. 184 kodeksu postępowania cywilnego, które prowadzi do sądowego potwierdzenie zgodności zawartej ugody z prawem, w tym również z przepisami o zamówieniach publicznych.

Sektor samorządowy

Sektorem szczególnie „paraliżowanym” przez działalność rozlicznych instytucji kontrolnych wydaje się samorząd terytorialny, którego działania niejednokrotnie są dodatkowo warunkowane przez wewnętrzne i zewnętrzne otoczenie polityczne. Jednostki samorządu terytorialnego często nie zdają sobie sprawy, iż dla zwiększenia bezpieczeństwa prawnego swoich działań mogą skorzystać z instytucji wyjaśnień przewidywanej w art. 13 pkt 11 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych⁶. Zgodnie z tym przepisem regionalne izby obrachunkowe (RIO) są właściwe w sprawach udzielania wyjaśnień w odpowiedzi na wystąpienia jednostek samorządu terytorialnego w sprawach dotyczących stosowania przepisów o finansach publicznych. Pojęcie stosowania przepisów o finansach publicznych rozumiane jest w tym przypadku szeroko i nie dotyczy bynajmniej tylko i wyłącznie ustawy o finansach publicznych, ale wszystkich przepisów tworzących ład finansów publicznych, do kontrolowania których właściwie są regionalne izby obrachunkowe.

Jakkolwiek wyjaśnienia udzielane przez RIO nie mają wiążącego charakteru dla samych izb czy innych organów, a tym bardziej nie są źródłem prawa, jednakże trudno przecenić fakt zastosowania się do opinii wydanej przez organ nadzoru. Jest również mało prawdopodobne, aby organ odstąpił od swojego stanowiska, a inne organy kontrolne łatwo zignorowały jego autorytet.

ZDANIEM AUTORÓW

Dialog między stroną zamawiającą a wykonawczą jest konieczny, szczególnie w obecnych czasach wysokiej inflacji i szalejących cen surowców, materiałów i robocizny. Rosnąca liczba zawieranych aneksów, a także ugód w zakresie waloryzacji wynagrodzenia i innych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznych, wskazuje na zmianę dotychczas zachowawczej postawy zamawiających oraz daje nadzieję na złagodzenie skutków rysującego się kryzysu dla wszystkich uczestników rynku. Należy mieć bowiem na względzie, iż zamówienia publiczne oraz decyzje zamawiających w tym zakresie wywierają istotny wypływ na funkcjonowanie gospodarki narodowej.

Podejmowane przez zamawiających działania powinny charakteryzować się wysokim stopniem rozsądku, racjonalności, a nawet wizjonerstwa, a nie tylko ograniczać do doraźnych skutków finansowych. Zamawiający winni dokładnie rozważyć, jakie konsekwencje dla lokalnego rynku czy całej społeczności mieć będzie odmowa często niewielkiego podniesienia wynagrodzenia umownego, mogąca skutkować w szczególności niewykonaniem zamówienia, a nawet upadłością wykonawcy. Ponadto, biorąc pod uwagę inflację i ogólną sytuację rynkową, tak korzystnej ceny, jak cena zwaloryzowana, zamawiający w kolejnym, powtórzonym przetargu raczej nie uzyska.

Przypisy:
[1] Ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DZU z 2022 r., poz. 1710 ze zm.).

[2] Ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, , innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. DzU z 2021 r., poz. 2095 ze zm.).

[3] Ustawa z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 2185).

[4] „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp” https://www.gov.pl/web/uzp/dopuszczalnosc-zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego-na-podstawie-art-455-ust-1-pkt-1-i-4-oraz-art-455-ust-2-ustawy-pzp.

[5] „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia”, Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) - rekomendacje - Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej - Portal Gov.pl (www.gov.pl).

[6] Ustawa z 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 1668).