Od 10 listopada 2022 r. obowiązek stosowania klauzul waloryzacyjnych został znacznie rozszerzony, a w przypadku już wykonywanych umów ustawodawca potwierdził dopuszczalność rewizji wysokości wynagrodzenia oraz innych zobowiązań umownych z uwagi na istotną zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Obecna sytuacja rynkowa spowodowała, iż kontrakty publiczne jak nigdy dotąd potrzebują skutecznych i efektywnych klauzul waloryzacyjnych. Truizmem jest przy tym stwierdzenie, iż mowa tu najczęściej o zobowiązaniach znacznej wartości oraz doniosłości społecznej. Od 2021 r. obowiązuje normatywny konsensus co do ich stosowania przy realizacji zamówień na roboty budowalne i usługi o okresie obowiązywania dłuższym niż 12 miesięcy. Skutki pandemii Covid-19 oraz agresji Rosji przeciwko Ukrainie w wielu przypadkach uruchomiły także konieczność zastosowania klauzul przeglądowych oraz modyfikacji treści stosunku umownego z uwagi na zmiany okoliczności, których w normalnym toku działalności wykonawca ani zamawiający nie przewidywał.

Zmiany w przepisach

W dobie skumulowanych turbulencji gospodarczych, w tym galopującej inflacji (statystyki zarówno konsumenckie jak i producenckie są w tym zakresie nieubłagalne), dostępne mechanizmy prawne w praktyce okazały się niewystarczające do skutecznego stymulowania działań mających na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej stron umowy o zamówienie publiczne.

Dalsze zaadresowanie tych kwestii znalazło więc wyraz w ustawie z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (DzU poz. 2185). W konsekwencji od 10 listopada 2022 r. ustawowy obowiązek stosowania klauzul waloryzacyjnych został znacznie rozszerzony, natomiast w odniesieniu do zmian wykonywanych już umów publicznych ustawodawca potwierdził wprost dopuszczalność rewizji wysokości wynagrodzenia oraz innych zobowiązań umownych w związku z nieprzewidzianą istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego.

Warto przypomnieć doniosłość funkcji klauzul waloryzacyjnych, obejmujących w szczególności:

• przywrócenie równowagi ekonomicznej stron kontraktu oraz ekwiwalentności świadczeń (w stosunku do stanu na dzień ofertowania),
• urealnienie wynagrodzenia wskutek wzrastających kosztów realizacji i zmiany siły nabywczej pieniądza, podział ryzyk niezależnych od stron,
• przeciwdziałanie negatywnym konsekwencjom dla zamawiającego,
• przeciwdziałanie nieadekwatności oferowanych cen (niedoszacowanie, przeszacowanie) spowodowanej niestabilnością okoliczności zewnętrznych.

Wytyczne co do treści

Obecnie każda umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wyjątkiem są postępowania o udzielenie zamówienia (oraz konkursy) wszczęte i niezakończone przed dniem 10 listopada 2022 r., w stosunku do których zastosowanie mają przepisy dotychczasowe o węższym zakresie zastosowania obowiązkowej waloryzacji.

Wytyczne co do treści klauzuli waloryzacyjnej przewidują przepisy prawa zamówień publicznych (dalej Pzp) . Z natury rzeczy mają one jednak charakter ramowy, co oznacza, że wypełnienie klauzuli konkretną treścią merytoryczną zależy od okoliczności danego przypadku, w tym między innymi, rodzaju i czasu realizacji kontraktu, okoliczności rynkowych charakterystycznych dla danej branży, struktury kosztów realizacji zamówienia, możliwości zamawiającego. Niemniej, lege artis, każda umowa na roboty, dostawy lub usługi zawierana okres dłuższy niż 6 miesięcy, zasady zmian wynagrodzenia powinna regulować.

Należy także zwrócić uwagę na występujące w praktyce dodatkowe zobowiązania umowne wydłużające okres realizacji umowy (np. różnego rodzaju usługi posprzedażowe, wsparcie techniczne, itp.). Regulacje odnoszą się do samej okoliczności zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją, przy czym może to dotyczyć zarówno ich wzrostu jak i obniżenia.

Klauzula waloryzacyjna w umowie o zamówienie publiczne powinna określać w szczególności:

• minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów,
• początkowy termin ustalenia wynagrodzenia (np. termin otwarcia ofert lub wcześniejszy, termin zawarcia umowy),
• sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia:
  • wskaźnikowy (np. wskaźnik GUS),
  • w oparciu inną podstawę (np. wykaz rodzajów materiałów/kosztów).
• częstotliwość zmian,
• sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów/kosztów na koszt wykonania zamówienia,
• limit zmian wynagrodzenia.

Wykonawcy powinni także odpowiednio regulować lustrzane klauzule waloryzacyjne z niektórymi podwykonawcami z uwagi na ustawowy obowiązek adekwatnej zmiany wynagrodzenia dla podwykonawcy w przypadku zastosowania waloryzacji w umowie głównej.

Jak uniknąć błędów?

Na zamawiającym ciąży obowiązek należytej staranności na etapie przygotowania postępowania w postaci opracowania odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej. Z kolei wykonawca z uwagi na zawodowy charakter prowadzonej działalności powinien już na wstępnym etapie przeanalizować treść projektu umowy w tym zakresie, a w przypadku dostrzeżonych nieprawidłowości, zaadresować je w postaci wniosków o modyfikację treści projektowanych postanowień umowy. Ważnym narzędziem kształtowania treści przyszłej umowy oraz szerzej odpowiednich standardów oraz praktyki, są także odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca ma prawo do wniesienia odwołania do Izby na niezdobne z przepisami prawa zamówień publicznych projektowane postanowienia umowy, w tym wobec treści projektu klauzuli waloryzacyjnej.

W tym kontekście należy podkreślić, że prawidłowa klauzula waloryzacyjna powinna być:

• formalnie zgodna z przepisami Pzp – określać wszystkie jej wymagane elementy, oraz,
• materialnie zgodna z zasadami Pzp – w tym z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności, co oznacza, iż powinna być adekwatna do sytuacji rynkowej oraz przedmiotu zamówienia, odpowiednio rozkładająca ryzyka kontraktowe.

Przykładowo, może okazać się niegodną z zasadą równego traktowania klauzula premiująca w sposób nieuzasadniony jeden z kilku dopuszczonych sposobów realizacji zamówienia, właściwy danemu wykonawcy. Innymi kwestiami problematycznymi napotykanymi w praktyce są zagadnienia waloryzacji pozornej, waloryzacji nieodpowiadającej strukturze kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, waloryzacji niewystarczającej, o zbyt niskim limicie, zbyt późnej czy o zbyt wysokim progu wejścia.

Przedmiotem odwołań wykonawców są także tzw. okresy waloryzacyjne. Przykładem w niektórych okolicznościach może być uznanie za naruszający prawo zapisu o pierwszej adaptacji wynagrodzenia dopiero w trzecim roku obowiązywania długoterminowej umowy, czy o maksymalnym limicie waloryzacji na poziomie kilku procent wynagrodzenia. W każdym wypadku istotne są przy tym zasady rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym i związana z tym konieczność udowodnienia twierdzeń, np. co do zbyt niskiego rocznego limitu waloryzacji, nieprawidłowych wag wskaźników waloryzacyjnych, zbyt wysokiego progu wejścia do waloryzacji czy też konieczności częstszej adaptacji niż wskazana w projekcie.

Roszczenie o zmianę umowy

Innym zagadnieniem pojawiającym się w praktyce jest kwestia automatyzmu zmian wynagrodzenia względem obowiązku zawarcia aneksu potwierdzającego, a także kwestii wykazywania we wniosku waloryzacyjnym okoliczności uzasadniających zmianę wynagrodzenia. Niezależnie od przyjętego rozwiązania (na co może mieć wpływ szereg okoliczności, w tym m.in. zastosowana metoda waloryzacji), należy mieć na względzie, że zaistnienie wskazanych w umowie podstaw do waloryzacji kreuje po stronie uprawnionej roszczenie o zmianę. Nie będą zatem prawidłowe regulacje warunkujące waloryzację swobodną, arbitralną decyzją zamawiającego pomimo wystąpienia okoliczności wskazanych w klauzuli.

Przepisy przejściowe

Przepisy tarczy prawnej zawierają także swoiste normy przejściowe dla umów będących w toku w dniu 10 listopada 2022 r. Wskazują wprost na dopuszczalność szeregu zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, która została zawarta przed tym dniem, a modyfikacja jest dokonywana w związku z – co należy podkreślić istotną” zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Ustawa nie ogranicza zakresu stosowania wskazanych zasad jedynie do umów zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec czego obejmują one wszelkie zamówienia publiczne.

Dopuszczalne modyfikacje umów w toku mogą obejmować w szczególności:

• zmianę wysokości wynagrodzenia,
• wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej,
• zmianę klauzuli waloryzacyjnej (np. limitu),
• zmiany przedmiotowe, np. zakres świadczenia, sposób rozliczenia świadczenia, termin realizacji, czasowe zawieszenia wykonywania.

W powyższym przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia, niezależnie czy w postaci bezpośredniej czy za pośrednictwem klauzul waloryzacyjnych, nie powinny przekraczać 50 proc. wartości umowy, natomiast uzgodnienie zmiany powinno opierać się na odpowiednim podziale zwiększonego kosztu wykonania zamówienia pomiędzy stronami. Sposób zmiany może być ustalony w sposób uproszczony poprzez odesłanie do odpowiedniego wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów (np. GUS), a ponadto powinien zostać adekwatnie odniesiony do umów podwykonawczych będących w toku.

Zdaniem autorki

Opisane tekście ustawowe przesłanki zmian niektórych kontraktów należy uznać za potwierdzenie oraz uszczegółowienie dotychczasowych (oraz nadal obowiązujących) regulacji przewidujących dopuszczalność zmiany umowy, jeżeli jest to konieczne z uwagi na okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy. Oznacza to, że korzystają z ochrony prawnej także umowy zawarte po 10 listopada 2022 r. w wyniku postępowań wszczętych przed tą datą. Mimo, iż ta grupa umów nie jest objęta nowymi regulacjami w zakresie klauzul waloryzacyjnych, to nadal mają do nich zastosowanie ogólne przesłanki zmiany umów, w szczególności wyżej wskazana norma ogólna adresująca nieprzewidziane okoliczności.

Na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne stosowanie klauzul waloryzacyjnych lub rewizyjnych także wymaga należytej staranności po stronie obu stron, przejawiającej się przede wszystkim w obowiązku współdziałania z zamawiającego i wykonawcy przy realizacji umowy w celu jej należytego wykonania. Okoliczności sprawy mogą także wymagać odpowiedniego monitoringu, ewidencji, przeciwdziałania oraz informowania o sytuacjach uzasadniających zastosowanie mechanizmów adaptacyjnych.

Można więc skonkludować, że narzędzia prawne w celu przeciwdziałania nieprzewidzianym, nowym wyzwaniom rynkowym istnieją, natomiast ich odpowiednie stosowanie nadal nabiera kształtu. Czasy wymagają w pewnym uzasadnionym zakresie odejścia od zasady nominalizmu. Warto dodać, iż już w 2014 r. Sąd Najwyższy wskazał, że w istocie klauzula waloryzacyjna nie prowadzi do zmiany, lecz jedynie realizacji woli stron z chwili zawarcia umowy, przywracając pierwotną równowagę ekonomiczną świadczeń stron i tym samym zapobiegając pokrzywdzeniu jednej ze stron stosunku umownego (II CSK 773/13).