Przedsiębiorca będący w kryzysie, mający problem z realizacją umów, może skorzystać z jednego z postępowań restrukturyzacyjnych. Każde z nich gwarantuje ochronę zawartych już kontraktów, chociaż najdalej idące możliwości oferuje postępowanie sanacyjne.
W ostatnich latach, na skutek pandemii i wojny w Europie, byliśmy świadkami zdarzeń o charakterze nadzwyczajnym. Zdarzenia te ujawniły, że w sposób niespodziewany i w stosunkowo niedługim czasie, mogą wpłynąć na gospodarkę, poszczególne jej sektory, a następnie na firmy i sytuację konsumentów. Rosnące ceny paliw, towarów, usług oraz materiałów w sposób oczywisty powodują, że obsługa zawartych wcześniej umów, w tym kontraktów publicznych, może nie być tak rentowna jak wcześniej, co negatywnie może odbić się na rentowności samej firmy-wykonawcy.
Jakkolwiek ustawodawca przewidział obligatoryjne klauzule waloryzacyjne w umowach o zamówienie publiczne, zaś wykonawcy dokładają starań, by w kontrakcie znalazły się odpowiednie klauzule adaptacyjne i zabezpieczenia co do zarządzania zmianą lub ryzykiem, rozwiązania te mogą okazać się niewystarczające. Wahania rynkowe w gospodarce lub jej sektorach mogą być na tyle głębokie w stosunku do etapu zawierania kontraktu, że obsługa umowy może nadal generować dla wykonawcy zbyt wysokie koszty. Klauzula waloryzacyjna może zatem nie spełnić swojej roli i okazać się zbyt asekuracyjna w stosunku do zachodzących zmian gospodarczych.
Oczywiście naturalnym ruchem w takim momencie jest podjęcie negocjacji nad zmianą kontraktu i dostosowaniem go do aktualnych warunków rynkowych. Przede wszystkim będzie to waloryzacja ceny wykonania kontraktu. Rozmowy takie nie muszą jednak zakończyć się pomyślnie dla wykonawcy. Zamawiający może bowiem bądź całkowicie odmówić waloryzacji, bądź zgodzić się na nią w dalece niewystarczającym dla wykonawcy zakresie.
Wydaje się, że w takiej sytuacji jedynym narzędziem jest waloryzacja sądowa i wszczęcie typowego procesu cywilnego, prowadzącego do modyfikacji kontraktu. Może ona być optymalnym rozwiązaniem dla przedsiębiorcy, którego problemy płynnościowe nie dotyczą, zaś kontrakt publiczny, nawet nierentowny, jest tylko jednym z obszarów działalności i nie rzutuje na sytuację całej firmy. Wówczas taki wykonawca może pozwolić sobie na prowadzenie procesu sądowego, który przyniesie prawomocne rozstrzygnięcie nawet po dłuższym czasie, np. za kilka lat.
Jednak w sytuacji wykonawców, których portfel projektowy skonstruowany jest w ten sposób, że kontrakty publiczne są elementem krytycznym dla funkcjonowania firmy i stały się nierentowne, typowa waloryzacja sądowa może okazać się działaniem ryzykownym i przynoszącym pożądane rozwiązania w zbyt odległej perspektywie. Proces sądowy może być bowiem długotrwały i niekoniecznie musi być wygrany, zaś konieczne narzędzia reagowania dla firmy potrzebne są tu i teraz. W sytuacji inwestowania zbyt dużych środków na obsługę kluczowych kontraktów, firma w niedalekiej przyszłości może stać się niewypłacalna. To zaś spowoduje prawny obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.
Nie oznacza to jednak, że wykonawca znalazł się w sytuacji bez wyjścia. Odpowiednich narzędzi reagowania dla przedsiębiorcy w kryzysie, w tym również co do modyfikacji zawartych kontraktów, może dostarczyć postępowanie restrukturyzacyjne.
W obecnym stanie prawnym istnieją cztery rodzaje postępowań restrukturyzacyjnych, z których każde ma na celu uniknięcie ogłoszenia upadłości przez przedsiębiorcę oraz umożliwienie mu zawarcia układu, czyli porozumienia z wierzycielami. Owo porozumienie ma układać na nowo sposób realizacji przez firmę niewykonanych zobowiązań – zarówno pieniężnych jak i niepieniężnych. Rodzaj postępowania będzie natomiast zależał m.in. od skali problemów działalności spółki, zakresu potrzebnych działań naprawczych oraz ilości spornych długów.
Podstawowym narzędziem osłonowym dla przedsiębiorcy w restrukturyzacji jest ochrona zawartych umów. Art. 225 i 247 Prawa restrukturyzacyjnego (dalej p.r.) przewidują, że wszelkie klauzule umowne, które dopuszczają zmianę lub rozwiązanie kontraktu na wypadek złożenia wniosku o zatwierdzenie układu, zatwierdzenia układu, dokonania obwieszczenia o ustaleniu dnia układowego, a także złożenia wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego lub samego otwarcia takiego postępowania, są nieważne z mocy prawa. Zamawiający nie będzie mógł z nich zatem skorzystać, nawet jeżeli znalazły się w kontrakcie. Powyższe rozwiązanie ma stanowić gwarancję dla przedsiębiorcy, że skorzystanie przez niego z procedur restrukturyzacyjnych samo przez się nie będzie powodować negatywnych konsekwencji dla bytu wiążących go kontraktów. Zatem zawarte już kontrakty, które są dla wykonawcy dochodowe, będą mogły być nadal realizowane.
Jakkolwiek każde z postępowań restrukturyzacyjnych gwarantuje ochronę zawartych już kontraktów, tak jednak gdy wykonawca potrzebuje zmodyfikować sposób ich realizacji lub nawet od nich odstąpić, najdalej idące możliwości oferuje postępowanie sanacyjne. Oprócz pełnej ochrony przed egzekucją, możliwości sprzedaży zbędnego majątku firmy bez obciążeń oraz redukcji personelu pracowniczego, postępowanie to pozwala również odstąpić od nierentownych kontraktów. Instytucja ta może być szczególnie istotna, jeżeli odstąpienie nie jest możliwe w oparciu o postanowienia samego kontraktu, a do tej pory zwaloryzować go się nie udało.
Art. 298 p.r., regulujący procedurę odstąpienia od kontraktu, wyposaża zarządcę masy sanacyjnej w możliwość złożenia odpowiedniego wniosku o odstąpienie. Ponieważ świadczenie zamawiającego jest podzielne, jako wyrażone w pieniądzu, możliwość odstąpienia od kontraktu dotyczy tej jego części, która miała być wykonana po otwarciu postępowania. Przepis nie narzuca kryteriów co do rodzaju umowy, osoby kontrahenta lub przyczyn dla których możliwe jest odstąpienie od kontraktu. W praktyce jednak zdecydowana większość wniosków dotyczy umów, których obsługa jest zbyt kosztowna i negatywnie wpływa na odzyskanie przez firmę płynności finansowej, a dotychczasowe próby waloryzacji kontraktu w drodze negocjacji nie przyniosły rezultatów.
Wniosek o odstąpienie od kontraktu kierowany jest do sędziego-komisarza, który jest podmiotem nadzorującym postępowanie restrukturyzacyjne. Zarządca, jako organ wyznaczony przez sąd do działania na rzecz dłużnika, nie jest zatem autonomiczny w zakresie decyzji o odstąpieniu od kontraktu. Decyzja taka musi być zaakceptowana przez organ sądowy.
Na pierwszy rzut oka wydawać by się mogło, że w sytuacji gdy sędzia-komisarz prawomocnym postanowieniem udzieli zarządcy zgody na odstąpienie od kontraktu, dalszym scenariuszem jest jedynie wyjście z kontraktu na skutek złożenia przez zarządcę odpowiedniego odstąpienia. Druga strona jest wówczas takim oświadczeniem związana.
Praktyka postępowań sanacyjnych pokazuje jednak, że owa zgoda sędziego-komisarza może nadal tworzyć przestrzeń do dalszych negocjacji z zamawiającym. Zarządca, dysponując prawomocnym orzeczeniem sędziego-komisarza, nie ma bowiem obowiązku wykonania takiego orzeczenia. Nie stanowi ono bezwarunkowego polecenia dla zarządcy do odstąpienia od kontraktu, lecz stanowi swoiste „zielone światło” do takich działań. Tym niemniej orzeczenie takie może być użyte jako silny argument zarządcy w dalszych rozmowach na rzecz modyfikacji kontraktu w sposób bardziej korzystny dla wykonawcy. W sposób szczególny wykorzystanie takiego narzędzia może być dla wykonawcy użyteczne gdy realizuje on zamówienie publiczne stanowiące projekt inwestycyjny. Projekty takie, w szczególności projekty technologiczne, bardzo mocno oparte są na wiedzy, kompetencjach i know-how wykonawcy. Niekiedy wykonawca w ramach realizacji zamówienia publicznego wnosi do takiego projektu elementy swoich własnych aktywów, jak np. odsprzedaż posiadanych licencji. W takim układzie odstąpienie od umowy i całkowite przerwanie kontraktu może być dla zamawiającego nieopłacalne, ponieważ będzie zmuszony powierzyć projekt nowemu wykonawcy, dla którego zrozumienie specyfiki danego projektu, a następnie jego wytworzenie, będzie procesem długotrwałym. W związku z powyższym, sama możliwość odstąpienia od kontraktu przez zarządcę wykonawcy znajdującego się postępowaniu sanacyjnym może powodować zmianę stanowiska negocjacyjnego u zamawiającego i doprowadzić do wypracowania korzystnej zmiany kontraktu.
Drugim narzędziem, jakie oferuje nie tylko postępowanie sanacyjne, ale wszystkie postępowania restrukturyzacyjne, to możliwość restrukturyzacji niewykonanych przez firmę zobowiązań na zasadach opisanych w przegłosowanym przez wierzycieli i zatwierdzonym prawomocnie przez sąd układzie. Pomimo, że układy w postępowaniach restrukturyzacyjnych w znakomitej większości dotyczą niewykonanych zobowiązań pieniężnych (przykładowo: zakładają odroczenie terminu płatności, rozłożenie płatności na raty, spłatę należności głównej w 80%, umorzenie odsetek itp.), to jednak mogą one dotyczyć również niewykonanych zobowiązań o charakterze niepieniężnym, które wynikają z niewykonanych przed otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego umów. Możliwość taką daje art. 150 ust. 2 p.r. Warunkiem objęcia takich zobowiązań niepieniężnych układem jest fakt, że kontrakt, z którego to zobowiązanie wynika, nie został w całości wykonany, a zamawiający spełnił swoje świadczenie i nie otrzymał świadczenia wzajemnego przed otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego, a w przypadku postępowania o zatwierdzenie układu – przed dniem układowym. Wówczas roszczenie zamawiającego o wykonanie opłaconej części kontraktu staje się jego wierzytelnością niepieniężną, która jest objęta układem. Ustawa nie narzuca żadnych odgórnych sposobów restrukturyzacji takiej wierzytelności, pozostawiając je całkowicie negocjacjom pomiędzy dłużnikiem i wierzycielem, czyli w omawianym przypadku – między zamawiającym a wykonawcą. Propozycje układowe mogą zatem, przykładowo, przewidywać odroczenie wykonania danej części kontraktu publicznego, w przypadku projektów infrastrukturalnych - zmianę harmonogramu i zasad wykonania przedsięwzięcia, a w przypadku projektów technologicznych – zmianę funkcjonalności produktu. Ponieważ w praktyce postępowań restrukturyzacyjnych znane są przypadki, by restrukturyzacja wierzytelności niepieniężnej odbywała się za odpowiednią dodatkową dopłatą ze strony wierzyciela, nie sposób wykluczyć i takiej formy modyfikacji kontraktu. W ten sposób prawomocnie zawarty układ może doprowadzić do zmiany wykonania określonej części kontraktu publicznego na korzyść wykonawcy.
Uzupełnieniem powyższych narzędzi restrukturyzacyjnych w zakresie sposobu wykonywania kontraktu może być art. 248 p.r. Przepis ten stanowi, że postanowienie umowy (kontraktu), której stroną jest dłużnik, uniemożliwiające albo utrudniające osiągnięcie celu postępowania restrukturyzacyjnego, jest bezskuteczne wobec masy układowej. Oznacza to, że określone postanowienie kontraktowe może nie być realizowane w trakcie postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli utrudnia pomyślną restrukturyzację. Przepis jest napisany na tyle szeroko, że może być zastosowany do bardzo wielu stanów faktycznych. Jeżeli zatem odpowiednie uregulowania kontraktu nie zawierały optymalizacji przedmiotu umowy i podejścia do jego realizacji, przywołany przepis może być przez wykonawcę użyty, by taki cel osiągnąć na czas trwania postępowania restrukturyzacyjnego.
Opisane w tekście możliwości mogą być jedną z metod na waloryzację kontraktów publicznych, w szczególności gdy firmie grozi niewypłacalność, a dotychczasowe próby zmiany kontraktu nie przyniosły rezultatów. Nie oznacza to jednak, że restrukturyzacja to ścieżka pozbawiona ryzyk i trudności. W przypadku postępowania sanacyjnego przedsiębiorca traci bowiem, co do zasady, zarząd swoim majątkiem na rzecz wyznaczonego przez sąd zarządcy. W przypadku pozostałych postępowań restrukturyzacyjnych musi mieć z kolei zgodę nadzorcy sądowego na podejmowanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu. Każde postępowanie restrukturyzacyjne to czas na intensywne działania przedsiębiorcy, by podjąć kroki naprawcze i zrestrukturyzować nie tylko swoje zobowiązania, ale też funkcjonowanie firmy. Kluczowe jest także przekonanie wierzycieli do poparcia przedstawionych propozycji układowych, ponieważ w przypadku nie poparcia przez nich układu, postępowanie restrukturyzacyjne zostanie umorzone i realne stanie się ogłoszenie upadłości. Swoista „druga szansa” dla przedsiębiorcy, jaką oferuje postępowanie restrukturyzacyjne, nie jest zatem bezwarunkowa i powinna być wypełniona aktywną pracą dłużnika - nie tylko w trakcie samego postępowania restrukturyzacyjnego, ale również na jego przedpolu. Tylko wówczas przyniesie sukces w postaci odzyskania stabilności finansowej i pełnej zdolności regulowania zobowiązań.
Niezamówione wiadomości i inne informacje przesłane dobrowolnie do firmy Dentons, nie będą uznane za informacje poufne i mogą zostać ujawnione osobom trzecim, mogą pozostać bez odpowiedzi i nie stanowią podstawy relacji pomiędzy prawnikiem a klientem. Jeśli nie jesteś klientem Dentons, prosimy o nieprzesyłanie informacji o charakterze poufnym.
Opis dostępny w innej wersji językowej.
Zostaniesz teraz przekierowany ze strony Dentons na stronę $redirectingsite w języku angielskim. Aby kontynuować, kliknij „Zatwierdź”.
Zostaniesz teraz przekierowany ze strony Dentons na stronę Beijing Dacheng Law Offices, LLP. Aby kontynuować, kliknij „Zatwierdź”.