W dniu 1 października 2023 r. weszła w życie nowelizacja Kodeksu karnego uchwalona w lipcu ubiegłego roku. Wprowadzone zmiany obejmują między innymi art. 305 k.k., dotyczący odpowiedzialności karnej za zakłócenie przetargu publicznego. Stosownie do ogólnego kierunku zmian tej nowelizacji, nowa formuła omawianego przepisu oznacza szerszy zakres kryminalizowanych zachowań, ułatwienia dla organów ścigania w zakresie wykrywania i ścigania przestępstw, a także zaostrzenie kar za ingerencję w przetargi i inne objęte ochroną tryby udzielania zamówień.

Uproszczone przesłanki odpowiedzialności

Nowelizacja przewiduje uproszczenie zasad odpowiedzialności za przestępstwo ujęte w art. 305 k.k. poprzez eliminację wymogu wykazania, że sprawca czynu działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Zgodnie z nowym brzmieniem podstawowego typu przestępstwa (art. 305 § 1 k.k.), karze podlegać będzie zatem ten, kto utrudnia lub udaremnia przetarg albo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego.

Powyższe oznacza w szczególności, że obok sprawców działających – jak dotychczas – w zamiarze bezpośrednim popełnienia przestępstwa, odpowiedzialność za zakłócenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poniosą także osoby działające w zamiarze ewentualnym, czyli te, które przewidują i godzą się na to, że ich działanie może być bezprawne.

Zaznaczyć warto, że obligatoryjna dotychczas przesłanka motywacji finansowej nie została trwale wykreślona z przepisu, a w myśl nowelizacji stanowić będzie podstawę wyższego wymiaru kary wobec sprawcy przestępstwa (o czym szerzej także poniżej).

Doprecyzowany i rozszerzony zakres trybów objętych ochroną

Kolejną zmianą skutkującą istotnym rozszerzeniem zakresu działań karalnych jest doprecyzowanie tego, jakie procedury przetargowe lub pokrewne podlegają ochronie na podstawie przepisu.

Dotychczasowy zakres przedmiotowy art. 305 k.k. budził wątpliwości praktyczne z uwagi na zastosowane w przepisie pojęcie „przetargu publicznego” jako przedmiotu bezprawnej ingerencji sprawcy przestępstwa. Ze względu na brak legalnej definicji przetargu publicznego, określenie to było interpretowane rozbieżnie jako odnoszące się wyłącznie do przetargów prowadzonych na podstawie ustawy – prawo zamówień publicznych (p.z.p) lub także do przetargów w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego (k.c.).

Nowelizacja jednoznacznie rozstrzyga powyższy spór, obejmując ochroną po pierwsze wszystkie tryby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego określone w p.z.p., po drugie zaś – przetargi i aukcje prowadzone także poza reżimem tej ustawy. Uzasadnienie przedstawione przez autorów nowelizacji (druk sejmowy nr 2024) nie pozostawia już wątpliwości, że intencją nowej regulacji jest udzielenie równorzędnej ochrony postępowaniom o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanym na podstawie p.z.p. oraz tym prowadzonym na podstawie przepisów k.c.

Podwyższone kary za niektóre typy przestępstwa

Gruntownej zmianie ulega paragraf 2 omawianego przepisu, poddawany od wielu lat krytyce jako skonstruowany wadliwie. Ustawodawca zastąpił jego brzmienie nowym uregulowaniem, zgodnie z którym karze podlega ten, kto w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

• wchodzi w porozumienie z inną osobą (tzw. zmowa przetargowa), lub
• przekazuje lub rozpowszechnia informacje (chodzi o informacje zarówno prawdziwe jak i fałszywe) lub przemilcza istotne dla tego postępowania okoliczności (dotyczy zarówno wykonawców jak i zamawiających),

czym działa na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego.

Należy zwrócić uwagę, że obok zmian czysto redakcyjnych, nowy przepis przewiduje odpowiedzialność karną w przypadku działań mających wpłynąć nie tylko na wynik trwającego już przetargu (postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), ale także przetargu dopiero przygotowywanego. Objęcie tym przepisem również etapu przygotowania przetargu (postępowania) należy ocenić pozytywnie, ponieważ w wielu przypadkach na tym właśnie etapie ustawiane są zamówienia. Zamawiający zatem powinni zwracać szczególną uwagę na komunikację z potencjalnymi wykonawcami na etapie przygotowania przetargu (postępowania) gwarantując im równy dostęp do wszelkich informacji, przestrzegając jednocześnie zasad wynikających z p.z.p. w tym zakresie.

Ponadto, dla przypisania odpowiedzialności nie jest też konieczne wykazanie, że sprawca osiągnął zamierzony cel. W nowym ujęciu, za powyższe formy ingerencji w przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego grozić będzie podwyższona kara od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności (to 2 lata dłużej niż w typie podstawowym z § 1).

Dodatkowo, w paragrafie 3, ustawodawca przewidział najwyższy wymiar kary – od 6 miesięcy aż do 8 lat pozbawienia wolności – dla sprawcy któregokolwiek z omówionych typów przestępstwa, który ponadto działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej. Mając na uwadze, że celem zmowy przetargowej oraz podobnych przestępstw co do zasady jest właśnie korzyść np. w formie uzyskanego zamówienia publicznego, zmianę tę można poczytywać w praktyce jako globalne zaostrzenie wymiaru kary za wszystkie przestępstwa „przetargowe”.

Powyższe jest o tyle istotne, że za podwyższeniem górnej granicy zagrożenia karnego podąża wydłużenie terminów przedawnienia czynów karanych na podstawie art. 305 § 2 i 3 k.k. Organy ścigania będą mogły wszcząć śledztwo w przedmiocie tych czynów w ciągu 15 lat od ich popełnienia, tj. o 5 lat dłużej niż dotychczas.

Ściganie już nie tylko na wniosek pokrzywdzonego

Nowelizacja przyniosła szereg rozwiązań mających na celu zwiększenie wykrywalności i możliwości ścigania czynów ujętych w art. 305 k.k. Dotychczas śledztwo mogło być wszczęte wyłącznie na wniosek pokrzywdzonego – zamawiającego lub innego dysponenta mieniem objętym przetargiem. Wyjątek od tej zasady stanowiły czyny popełnione bezpośrednio na szkodę Skarbu Państwa, w przypadku których organy ścigania mogły podjąć czynności śledcze także z inicjatywy własnej (z urzędu). Interpretowana wąsko regulacja nie pozwalała jednak przykładowo na wszczęcie z urzędu śledztwa w sprawie przetargu organizowanego przez spółkę Skarbu Państwa.

W nowym ujęciu, ścigane z urzędu będą nie tylko przestępstwa, których pokrzywdzonym jest Skarb Państwa, ale także te, w których przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego był co najmniej w części finansowany ze środków publicznych. Co więcej, przepis penalizuje czyny popełnione „na szkodę interesu publicznego”, w których nie występuje konkretna osoba lub jednostka pokrzywdzona. Rozwiązanie to w zamyśle ustawodawcy ma pozwolić na zwalczanie sytuacji, w których sam zamawiający, będąc formalnie pokrzywdzonym, w istocie nie jest zainteresowany ściganiem przestępstwa, w którym współuczestniczył. Z uwagi na ogólny charakter pojęcia interesu publicznego, nowelizacja otwiera jednak furtkę do znacznie szerszej aktywności organów ścigania w obszarze zamówień publicznych oraz przetargów i aukcji prywatnych.

Warto pamiętać, że wykrywalność przestępstw „przetargowych” już od 20 maja 2023 roku wspiera także paragraf 6 omawianego przepisu, zgodnie z którym osoba uczestnicząca w przestępstwie uniknie kary, jeśli sama zawiadomi o jego popełnieniu właściwe organy ścigania lub organy ochrony konkurencji, ujawniając wszystkie istotne okoliczności sprawy.

Wyłączenie z postępowania

W rozdziale p.z.p. dotyczącym zamawiających, art. 56 przewiduje wyłączenie osób wykonujących czynności w postępowaniu. Mianowicie, kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, o którym mowa m.in. w art. 305 k.k., o ile nie nastąpiło zatarcie skazania.

Obok art. 305 k.k., który wydaje się być obecnie przepisem najszerzej odnoszącym się do przestępstw związanych z zamówieniami publicznymi, p.z.p. wskazuje również szereg innych przepisów, na podstawie których można ścigać przestępstwa związane z zamówieniami publicznymi, przykładowo:

Art. 228 – 230a k.k., dotyczące przekupstwa i płatnej protekcji;
Art. 270 k.k., dotyczący fałszerstwa materialnego (np. podrabianie, przerabianie dokumentów);
Art. 276 k.k., dotyczący niwelowania dokumentów (np. niszczenia lub ukrywania dokumentów, którym nie ma prawa wyłącznie rozporządzać);
Art. 296a k.k., dotyczący łapownictwa na stanowisku kierowniczym.

Podsumowanie

Warto zwrócić uwagę, że w zakresie, w jakim nowelizacja wprowadza nowe typy przestępstw lub podwyższony wymiar kary, powinna ona mieć zastosowanie wyłącznie do czynów popełnionych po 1 października br. Już teraz można jednak stwierdzić, że zmiany sygnalizują wzmożoną aktywność organów ścigania w badaniu rzetelności przetargów i postępowań o udzielenie zamówienia publicznego już na ich najwcześniejszych etapach. Nowe przepisy mogą także stanowić wyzwanie dla podmiotów niepodlegających rygorom p.z.p., a dokonującym zakupów w trybie przetargu lub aukcji.

W celu skutecznego zarządzenia ryzykiem odpowiedzialności, zamawiający powinni dokonać rewizji swoich wewnętrznych procesów i procedur, celem upewnienia się, że ich treść i zasady zapewniają przygotowywanie i przeprowadzenie przetargu lub postępowania w warunkach uczciwej konkurencji, w sposób zapewniający równy dostęp do informacji oraz z poszanowaniem innych zasad wynikających z p.z.p.

Tymczasem wykonawcy powinni zachować szczególną uwagę w komunikacji z zamawiającym oraz jego pracownikami, a także zwracać szczególną uwagę na jakiekolwiek przejawy zmów przetargowych (wejścia w porozumienie z inną osobą).