Powiększony otwarty katalog niedozwolonych praktyk, rozszerzony zakres stosowania ustawy i nowe kryteria oceny wystąpienia przewagi kontraktowej – to tylko część zmian, jakie przewiduje projekt nowej ustawy o nieuczciwym wykorzystywaniu przewagi kontraktowej. Czas na przygotowanie się jest krótki – nowe przepisy mają obowiązywać od 1 maja tego roku, a wobec już zawartych umów – od 1 maja 2022 r.

Projekt przedstawiło w lutym Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi w ramach harmonizacji przepisów zgodnie z Dyrektywą 2019/633¹. Dyrektywa ta wprowadza minimalne standardy ochrony uczestników obrotu produktami rolnymi i spożywczymi. Państwa członkowskie UE mają czas na wdrożenie przepisów dyrektywy do 1 maja 2021 r., ale mogą przesunąć datę wejścia w życie tych przepisów do 1 listopada 2021 r. Obecnie zakończył się etap przyjmowania opinii w ramach konsultacji publicznych. W dalszej kolejności oczekujemy na odpowiedzi Ministerstwa na złożone uwagi oraz dalsze procedowanie projektu w ramach procesu legislacyjnego.

Chociaż projekt nowej ustawy jest w dużej mierze oparty na przepisach dotychczasowej ustawy², to wprowadzane zmiany z pewnością wpłyną na dalsze stosowanie przepisów i wzrost aktywności UOKiK w tym obszarze. Poniżej przedstawiamy najważniejsze, w naszej ocenie, projektowane zmiany.

Rozszerzony zakres stosowania ustawy

W porównaniu do dotychczasowych przepisów nowa ustawa będzie miała szerszy zakres zastosowania. Aktualnie przepisy obejmują umowy nabycia produktów rolnych lub spożywczych zawierane przez nabywców i dostawców tych produktów. Projekt ustawy przewiduje zmiany w każdym z tych elementów.

Po pierwsze, dotychczas nabywcami i dostawcami byli jedynie przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z implementowaną dyrektywą przepisy powinny jednak uwzględniać również organy publiczne – projekt ustawy rozszerza więc pojęcie „nabywcy” na organy publiczne wymienione w art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Są to m.in. jednostki sektora finansów publicznych i państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. W rezultacie konsekwencje nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej będą mogły ponosić także np. agencje wykonawcze, takie jak Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych.

Projekt rozszerza również zakres produktów rolnych i spożywczych objętych ustawą – będzie miała ona zastosowanie także do praktyk związanych z obrotem paszami, zwierzętami żywymi oraz nasionami i owocami oleistymi, które są przedmiotem produkcji rolników.

Ponadto nowa ustawa będzie stosowana nie tylko do umów nabycia, ale również do wszelkich innych czynności faktycznych lub prawnych dokonywanych w związku z tymi umowami, np. wymuszania na kontrahencie realizowania dodatkowych świadczeń związanych z przedmiotem umowy.

Ocena występowania przewagi kontraktowej

Chociaż w dalszym ciągu przewaga kontraktowa definiowana będzie jako znacząca dysproporcja w potencjale ekonomicznym pomiędzy nabywcą a dostawcą, to zmieni się sposób oceny tych okoliczności – decydujące znaczenie będą miały określone kryteria obrotowe.

Ocena będzie polegać na porównaniu rocznych obrotów nabywcy i dostawcy. Projekt ustawy przewiduje wiele szczegółowych poziomów odniesienia, a minimalny roczny poziom obrotów nabywcy lub dostawcy, który może oznaczać istnienie przewagi kontraktowej, wynosi 2 miliony euro. W przypadku gdy niedozwolone praktyki stosuje nabywca będący organem publicznym, przewaga kontraktowa może jednak wystąpić niezależnie od jego obrotów³.

Co ciekawe, UOKiK „pomocniczo” posłużył się już tymi progami obrotowymi w jednym ze swoich postępowań⁴. Zastosowanie progów obrotowych to również koncepcyjny powrót do wcześniejszych regulacji – podobną ocenę zakładała pierwotna ustawa z 2016 r., która uzależniała stosowanie przepisów ustawy m.in. od spełnienia minimalnego progu obrotowego w wysokości 100 milionów złotych. Poprzednie progi obrotowe zostały zniesione przez nowelizację z grudnia 2018 r.

Stosowanie kryteriów obrotowych określonych w projekcie nowej ustawy może w praktyce okazać się kontrowersyjne – zgodnie z projektem UOKiK będzie oceniał występowanie znaczącej dysproporcji ekonomicznej na podstawie danych poprzedzających rok wszczęcia postępowania, a nie w latach stosowania praktyki. Przyjęcie literalnej, oderwanej od celów i ducha ustawy interpretacji tego przepisu mogłoby hipotetycznie skutkować stwierdzeniem nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej w sytuacji, gdy przez cały okres trwania danej relacji handlowej nie było mowy o występowaniu przewagi kontraktowej. W przypadku braku zmiany projektu w tym zakresie, kwestia ta może być jednym z punktów zapalnych w postępowaniach przed Prezesem UOKiK i sądami.

Nowy katalog niedozwolonych praktyk

Projekt ustawy istotnie rozszerza otwarty katalog praktyk stanowiących nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej – obecna ustawa zawiera cztery takie przykłady, podczas gdy nowa aż 17. Stosowanie większości z nich jest bezwzględnie niedozwolone (tzw. praktyki czarne), natomiast nowością jest warunkowe dopuszczenie stosowania określonych praktyk (tzw. praktyki szare, które stanowią sześć z 17 wskazanych praktyk). Wymogiem będzie w szczególności wcześniejsze uzgodnienie takich postanowień przez nabywcę i dostawcę, jednoznaczne wpisanie ich do umowy oraz uznanie ich za dozwolone, a ich stosowanie za niebędące nieuczciwym wykorzystywaniem przewagi kontraktowej.

Do tzw. praktyk czarnych projekt ustawy zalicza:

1. opóźnione płatności za dostarczone produkty (płatność po upływie więcej niż 30 dni),
2. anulowanie przez nabywcę z krótkim wyprzedzeniem dostaw łatwo psujących się produktów,
3. jednostronną zmianę warunków umowy przez nabywcę,
4. obniżanie należności z tytułu dostarczenia produktów po jego przyjęciu przez nabywcę w całości albo umówionej części, w szczególności na skutek żądania udzielenia rabatu,
5. ustalanie terminów zapłaty za dostarczone produkty rolne lub spożywcze z naruszeniem przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych,
6. żądanie przez nabywcę płatności niezwiązanych ze sprzedażą produktów,
7. żądanie przez nabywcę zapłaty za pogorszenie się stanu lub utratę produktów, do których doszło w obiektach nabywcy lub po przejściu własności produktów na nabywcę, z przyczyny innej niż zaniedbanie lub wina dostawcy,
8. odmowę przez nabywcę pisemnego potwierdzenia warunków umowy, o których pisemne potwierdzenie zwrócił się dostawca,
9. bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie przez nabywcę tajemnic przedsiębiorstwa,
10. grożenie podjęciem handlowych działań odwetowych lub podejmowanie takich działań przeciwko dostawcy, jeżeli ten korzysta z przysługujących mu praw,
11. żądanie od dostawcy rekompensaty za koszty rozpatrzenia skarg konsumentów związanych ze sprzedażą produktów dostawcy mimo braku zaniedbania lub winy ze strony dostawcy.

Do tzw. praktyk szarych projekt ustawy zalicza:

1. zwrot przez nabywcę niesprzedanych produktów dostawcy, bez zapłaty lub za ich unieszkodliwianie,
2. pobieranie od dostawcy opłaty stanowiącej warunek przechowywania, prezentowania lub oferowania sprzedaży jego produktów lub udostępniania takich produktów na rynku,
3. żądanie przez nabywcę od dostawcy ponoszenia całości lub części kosztów obniżek cen produktów sprzedawanych przez nabywcę w ramach organizowanej przez nabywcę promocji,
4. wymaganie przez nabywcę od dostawcy zapłaty za reklamowanie produktów przez nabywcę,
5. żądanie przez nabywcę od dostawcy zapłaty za prowadzenie marketingu produktów,
6. żądanie przez nabywcę od dostawcy ponoszenia opłat dotyczących czynności wykonywanych przez pracowników zajmujących się urządzeniem lokalu wykorzystywanego do sprzedaży produktów dostawcy.

W niepamięć odszedł natomiast wcześniejszy kontrowersyjny projekt nowelizacji, który przewidywał uznanie za nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej sprzedaży produktów rolniczych poniżej ceny referencyjnej ogłaszanej raz w roku przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi.

Kary i procedura dobrowolnego poddania się karze

Nowa ustawa nie zmieni maksymalnej wysokości kar (3% rocznego obrotu), jakie UOKiK może nałożyć na dostawcę lub nabywcę. Zgodnie z nowymi przepisami UOKiK weźmie natomiast pod uwagę obrót osiągnięty w roku obrotowym poprzedzającym rok wszczęcia postępowania w sprawie nałożenia kary, a nie – jak dotąd – w roku obrotowym poprzedzającym nałożenie kary. Nowa ustawa będzie również zawierać zasady wyznaczania kary w przypadku, gdy roczny obrót karanego podmiotu nie będzie przekraczał równowartości 100 tysięcy euro.

Dodatkowo projekt przewiduje nowy, w kontekście ustawy, instrument, jakim jest dobrowolne poddanie się karze. Zgodnie z projektem UOKiK z urzędu lub na wniosek strony będzie mógł zaproponować stronom przystąpienie do procedury dobrowolnego poddania się karze, jeśli uzna, że może to przyspieszyć postępowanie. W rezultacie UOKiK będzie mógł obniżyć wysokość nakładanej kary nawet o 50%.

Dotychczasowa aktywność UOKiK

W Polsce przepisy dotyczące nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi weszły w życie 12 lipca 2017 r. Od tego czasu UOKiK wydał osiem decyzji, a trzy ostatnie nakładały na przedsiębiorców wysokie kary (w tym w najwyższym wymiarze – 3% rocznego obrotu). Praktyczne znaczenie ustawy wzrosło w czasie pandemii. UOKiK wykazał się w tym okresie wzmożoną aktywnością – wszczął wiele nowych postępowań, a tylko w kwietniu ubiegłego roku zwrócił się do blisko 100 przedsiębiorców w celu zbadania, czy praktyki większych podmiotów nie zmieniły się na niekorzyść mniejszych kontrahentów. Działania UOKiK nakierowane były dotąd w dużej mierze na kwestie płynności finansowej i zatorów płatniczych.

1) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/633 z dnia 17 kwietnia 2019 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w relacjach między przedsiębiorcami w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych (Dz. Urz. UE L111 z dnia 25 kwietnia 2019 r., s. 59).
2) Ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (Dz.U.2020.1213 t.j. z dnia 8 lipca 2020r.).
3) Dotyczy to sytuacji, gdy roczny obrót dostawcy nie przekracza 350 milionów euro.
4) Zob. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 listopada 2020 r. nr RBG-11/2020.

O kancelarii Dentons

W ponad 80 krajach Dentons pomaga rozwijać, chronić, prowadzić i finansować działalność klientów, oferując doradztwo o unikalnym globalnym zasięgu i oparte na lokalnych rozwiązaniach prawnych. Policentryczni, nastawieni na realizację celów i zaangażowani w integrację, różnorodność, równość oraz zrównoważony rozwój, skupiamy się na tym, co jest najważniejsze dla klientów. www.dentons.com