国际仲裁中有很多“软法”，主要在仲裁法和仲裁规则没有明确规定时给予仲裁参与方指引，从而推进仲裁程序的进行，其中适用最广泛、影响最大的软法之一应属国际律师协会制定的《国际律师协会国际仲裁取证规则》（IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration，“IBA取证规则”、“规则”）,该规则自1999年首次发布以来，特别是2010年修订后，随着国际仲裁的快速发展，在国际仲裁界获得了广泛的认可，并在大量案件中被采用作为证据规则。随着近年来新技术手段的发展和在国际仲裁中的应用，特别是2020年新冠疫情爆发使远程开庭成为国际仲裁重要的审理方式，为应对这些国际仲裁发展中的重大变化，2020年12月17日国际律师协会通过了新版的IBA取证规则。本文结合2020版IBA取证规则[1]及IBA同时更新的规则注释[2]（Commentary on the revised text of the 2020 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration，“注释”），对2020版规则的主要修订及规则本身值得国内企业特别注意的规定进行评析，以便各方在国际仲裁中更好地理解和运用IBA取证规则。

一、 IBA取证规则概述

由于国际仲裁的国际化属性，仲裁当事人、仲裁机构、仲裁员、代理人和专家等仲裁参与方经常来自于不同法域，一套能够在国际上被广泛接受的证据规则必然要考虑和融合主要法系的法律文化和传统，这是IBA取证规则形成和发展的重要基石，也是其能够被广泛采用的重要原因，因此最终形成的规则可以说是平衡的产物，这一方面体现在规则前言所确立的取证程序的基本原则，即高效、经济和公平，另一方面从各版本，包括2020版的起草工作组人员组成中可以看出，来自大陆法系和英美法系的专家、学者、律师数量和资历方面基本都是势均力敌。

同时，国际仲裁也是当事人高度意思自治的产物，IBA取证规则与多数国家仲裁法和主要仲裁机构的仲裁规则一样，给予仲裁庭和当事人高度的灵活性，就证据规则仅搭设基本框架，为仲裁庭和当事人留出充分的灵活性，以实现有效、经济和公平的取证。因此，IBA取证规则仅有9条，即适用范围、证据事项的征询、文件、事实证人、当事人指定专家、仲裁庭指定专家、勘验检查、证据听证会以及证据的采信与评估。2020版本没有对规则结构进行重大调整，仍保留原有9条规定，但增加了个别款，并在语言表述上进一步突出规则适用的灵活性，即仲裁庭和当事人可以决定适用规则全部或部分规定。

2020版本主要修改有三处：第一，在第2条增加仲裁庭应在就证据问题征询当事人意见时增加网络安全和数据保护有关的问题；第二，在定义和第8条增加“远程听证会”的有关规定，明确提出远程听证会方式以及仲裁庭应建立如何进行远程听证会的规程；（3）第9条增加仲裁庭可以排除非法获得的证据。下文对规则主要内容及修订逐条简析。

二、前言部分

前言开宗明义，明确规则意在为国际仲裁（特别是涉及来自于不同法律传统的当事人的案件）提供高效、经济和公平的取证程序，同时仲裁庭和当事人可以灵活采用全部或部分规则，并可以对规则进行修改，最后取证应遵循诚实善意原则，各方应有权在听证会或其他重要决定前知晓对方所依赖的证据。这部分2020版没有进行修订。

三、定义部分

定义部分对于全文常用词语进行定义，2020版增加了关于远程听证会的定义，即采用电话会议、视频会议或者使不同地点的人员可以同时参加的其他通讯技术进行的全程或部分的听证会，或涉及特定参与方的听证会。8.2条对于远程听证会的进行做出具体规定。

四、正文部分

第一条

第一条是关于规则的适用范围，没有实质性修改，只是有两处文字调整。1.2条澄清当事人约定适用规则时，无论全部或者部分适用（新增），应视为适用约定当时施行的规则版本，除非另有约定。1.3条规定当本规则与适用于仲裁案件的其他规则，如仲裁机构的仲裁规则等相冲突时，仲裁庭应尽力（新增）以其认为能够最好地实现本规则和其他规则共同目的的方式适用本规则。

第二条

第二条规定了仲裁庭对于证据事项应尽早向当事人征询意见，包括证人证言和专家报告的准备与提交、证据听证会口头证据的取证、文件披露的要求与程序和保密等事项，体现了仲裁庭对当事人的尊重和当事人意思自治。2020年版本对本条也没有实质性修订，仅在征询事项中增加了2(e)有关网络安全和数据保护的问题，并在2.2条仲裁庭征询的事项前增加了“在可能的范围内”，进一步强调了特定案件可以不必涉及所有的证据问题，例如有的案件类型通常不需要专家报告，则仲裁庭可不就该事项征询意见。

此外，由于技术的发展和践行环保理念，国际仲裁中越来越多使用电子方式提交和储存证据文件，各主要仲裁机构有的建立自己的文件提交平台系统，有的使用第三方系统，为当事人参与仲裁提供了便利，也减少了一定费用。但线上提交电子文件不可避免会引起安全隐忧，同时各国数据合规法律的出台，也对数据的跨境传输与存储提出了要求。因此，在案件初期向当事方征询网络安全与数据保护的意见具有必要性。注释提到两个文件可以供仲裁庭和当事人参考，即《国际商事仲裁委员会-国际律师协会国际仲裁数据保护路线图》[3]以及《国际商事仲裁委员会-纽约市律师协会、冲突预防与解决学院国际仲裁网络安全规程》[4]。

第三条

第三条文件是规则的重要条款之一，对于提交书面证据的义务、文件披露要求、程序、标准、异议、要求第三方披露文件、仲裁庭裁决考量因素、补充提交文件、披露文件的形式与翻译、保密和分阶段提交文件等作出了比较细致的规定。该条主要来源于英美法系的证据开示制度，说它是英美法系诉讼、仲裁制度的基石也不为过，但对于我们大陆法系国家来讲非常陌生。这里面涉及不少认识误区，由于这些错误的理解导致国内企业参与国际仲裁时对于文件披露经常采取非常抵触的态度，而不是在规则体系范畴内提出有依据性意见，这样可能带来不利后果，例如仲裁庭可以进行不利推定。
这里对几个常见误解予以澄清。首先，文件披露不等于对方不需要承担举证义务。无论大陆法系还是英美法系国家，也无论哪个主要仲裁机构，其法律或规则基本都明确“谁主张，谁举证”，这一规定具有普适性。例如，2020版规则第3.1条即明确，每一方都有义务向仲裁庭和对方提交其所依据的、能够获得的所有文件。因此，要求对方提供文件，并不免除要求方自身的举证义务。其次，文件披露要求不能基于恶意给对方造成不合理负担或者拖延程序的意图而提出，而必须满足规则所提出的要求，包括要求的文件与案件具有关联性、对案件结果具有重要性，不被请求方所占有保管、而由被请求方占有保管等，这些要求反应了规则前言所明确的诚实善意的基本原则。第三，并不是只要对方提出的文件请求，被请求方就必须披露，被请求方有很多理由可以对文件请求提出异议，包括文件披露请求是否满足第3.3条的标准，以及可以根据规则第9.2和9.3条提出的异议。如果不加区分，对文件请求一概拒绝，可能给仲裁庭造成不诚信仲裁及合作的印象，更重要的是，仲裁庭可根据第9.6和9.7条对未提供的文件或证据做出对被请求方不利的推定。

2020版本规则对于本条也没有非常实质性的修订，而是进一步确认了实践中的惯例或进行微调，包括：（1）再次明确本条只在当事人未约定或者仲裁庭未做其他指示时适用，赋予当事人和仲裁庭充分的灵活性；（2）确认了实践中普遍适用的情况，在第3.5条增加最后一句，即如果经仲裁庭许可，在仲裁庭指定时间内，文件请求方可以对被请求方对文件请求的异议进行答复；（3）同样根据实践中的情况，删除了第3.7条仲裁庭根据文件披露请求和异议做出决定前，应征求当事人意见的规定，因为仲裁庭基本均基于双方已经提交的文件请求和异议做出决定，而无需再听取当事人口头或书面的意见；（4）第3.10条关于仲裁庭可以主动要任何一方或者第三方披露文件的规定中，2020版规则强调任何一方，而不仅仅是被要求提供文件一方，均可以对该要求提出异议，例如基于保密或者特权等原因，这意味着非当事人也可以对于仲裁程序中的文件披露发表意见；（5）最后两处修订较为重要，即新的3.12(d)项和(e)项分别规定，根据文件披露请求进行披露的文件无需翻译，而以非仲裁语言向仲裁庭提交的文件应同时提交翻译，2010版本则未区分根据文件披露请求而披露的文件和提交给仲裁庭的文件，均要求进行翻译。因此，本处修改将可能节省很多翻译费用。这一修改与实践中两个文件披露过程中的惯例也保持了一致，一是很多仲裁庭并不要求对于文件披露过程中的文件进行翻译，二是文件披露过程中披露的文件并不一定都是双方所正式提交的证据，只有当披露的文件被当事人作为证据时，才应该适用相关要求，包括翻译要求。

第四条

第四条事实证人也是规则的重要条款之一。与大陆法系不同，英美法系和国际仲裁中的事实通常通过对于案件事实有切身了解的事实证人来确立，因此本条规定了证人作证的内容，包括明确证人身份和其作证的事项，哪些人可以作为证人，与证人接触、访谈和讨论，证人证言及其内容，补充或新增的证人证言，证人出庭要求及其证言的排除，可对证人采取的强制措施及仲裁庭要求证人出庭等内容，但本条并未涉及证据听证会中对于证人的询问和交叉盘问，这部分内容在第8条予以规定。

本条值得注意的是，首先，第4.2条规定任何人均可以作为事实证人，包括当事人及其管理人员、员工或者其他代表。仲裁庭可以对关联关系是否影响关联方证言的证明力及其程度作出判断，但在规则项下并不能禁止关联方作证。其次，也是由于不同法系和国家对于律师能否在出庭前与证人讨论案件、准备甚至培训证人方面的规定差别非常之大，可能会导致同一案件的不同当事人由于其代理律师来自不同国家而在证人准备的程度方面存在很大差异，进而对案件结果造成重要影响。这一问题在国际仲裁界引起了长期而广泛的讨论，但目前基本已形成共识，即作为一般性原则，当事人及其代理人可以与事实证人和专家证人进行接触和面谈，以讨论其证词，只要律师能秉承证人证言应反映出证人自身对于相关事实和情况的描述或者专家证人自己的分析或观点。因此，规则3.3条允许当事人及代理人与证人进行面谈和讨论其证言。最后，为节省时间和费用，并不是所有证人都需要出庭作证，除非任何一方或仲裁庭根据第8.1条要求其出庭作证，则该证人应出庭，否则除非有特殊情况，该证人的证言将不被考虑。而未被要求出庭的证人则无需出庭。本条的修订仍是细微调整：（1）新增4.6(b)明确补充的证人证言还可以基于新的事实发展而提出；（2）对于第3.10条仲裁庭可能要求任何人作证的指示，原规定为被要求的一方当事人可以提出异议，2020版本改为任何一方均可以提出异议。

第五条、第六条

第五条和第六条都是关于专家证人的规定，分别是当事人指定的专家证人和仲裁庭任命的专家证人，具有较多的共性规定，主要包括专家、作证事项、专家报告及其内容，修订或补充的专家报告，仲裁庭指定专家的选任、当事人向仲裁庭指定专家提供信息或文件的义务以及对专家报告提出意见的权利，专家会议及专家出庭作证等内容。

本条应注意的是，无论是当事人指定或者仲裁庭任命的专家，都应该具有独立性，并在专家报告中确认表达的观点为其真实的观点，同时指出得出观点所依据的事实、使用的方法和其他证据、信息。此外，为提高效率，仲裁庭也可以要求当事人就同一事项指定的专家召开会议，讨论其报告涉及的问题并争取达成一致意见，并说明仍存有异议的问题及其原因，这样仲裁庭审理中就可以重点关注专家的不同意见部分。

本两条也没有实质性修订，仅增加第5.3(b)项，明确可以对于之前报告中未提及的新进展提出修订或补充的专家报告；同时，删除原6.3条中仲裁庭任命的专家在要求提供信息或者获取文件、货物、样本等方面应被视为与仲裁庭有同等权利。该修订主要是明确只有仲裁庭有权决定是否为本条专家报告目的提供信息或其他所需物品。

第七条

第七条勘验检查是指仲裁庭有权应要求或自行决定勘验检查任何场所、财产、机械设备或其他物品和样品等，当事人及其代理人有权参加此类勘验检查。勘验检查对于技术属性较强的争议，例如建设工程争议的解决可能有所帮助，但实践中较少采用，本次修订也没有对该条进行调整。

第八条

第八条证据听证会，也就是庭审，是规则的另一重要内容，涉及对于证人出庭要求、对事实证人与专家证人口头证据采信的程序和内容以及仲裁庭对于庭审的掌控等内容。如前所述，并不是所有提交过证言的证人都需要出庭作证，但应注意，任何一方和仲裁庭均有权要求证人出庭作证，意味着一方当事人可以要求对方证人出庭，哪怕提供证人的一方并未提出这一要求，因此，在前期选择证人时，就应考虑到该证人是否能够应对较为紧张甚至激烈的庭审，应对对方律师的交叉盘问。庭审中一般从申请人事实证人开始，然后是被申请人事实证人，随后是申请人与被申请人的专家证人作证。对于每个证人，提供该证人一方首先进行直接询问，然后是对方的交叉盘问，最后是提供证人方的补充提问，但应注意补充提问应限制在交叉盘问所提及的事项。在此过程中，仲裁庭可以基于无相关性、无重要性、不合理负担、重复以及根据第9.2和9.3条提出的反对意见决定限制或排除任何问题及回答。

2020版本对于本条只有一项重要修订，即增加了关于远程听证会的8.2条。根据该规定，仲裁庭可以应当事人请求或者自行提出并征询当事人意见后，决定证据听证会采取远程开庭方式进行，并应就远程开庭在征询当事人意见后确立相应规程，以确保开庭能够以有效、公平、尽可能减少无意干扰的方式进行，并建议远程开庭规程可以覆盖所使用的技术、庭前调试或培训、开庭时间特别是各方所在时区的考虑、文件展示方式以及确保证人证言免受不恰当的影响或干扰的措施。本条可谓2020版本最重要的修改之一，也是IBA为适应近年来愈加广泛应用特别是为应对疫情影响而采用的远程开庭方式的补充指引。除了规则所提及的内容外，当事人和仲裁庭还可以参考借鉴很多仲裁机构关于远程开庭的指引，例如国际商会《ICC关于旨在减轻新冠疫情影响的可能措施的指引》、贸仲《视频庭审规范（试行）》和《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心关于网上开庭的工作指引（试行）》等。

第九条

第九条关于证据的采信和评估，规定仲裁庭应决定证据的可采性、关联性、重要性和证明力，排除证据和文件披露的理由，当事人未按要求披露文件和提供证据的不利推定，以及仲裁庭可在仲裁费用分担时考虑取证过程中的不诚信行为。

本条特别是9.2款，列举了将文件、陈述、口头证言或勘验检查从证据或文件披露中排除的理由，也是当事人拒绝文件披露请求的依据，包括与案件缺乏相关性或对于案件结果不具有重要性，存在法律障碍或特权保护，不合理负担，文件毁损或丢失，仲裁庭认定具有说服力的商业或技术秘密、特殊的政治或机构敏感性或者仲裁庭基于程序经济、均衡和公平的考虑。本条新增一个重要排除证据的理由是第9.3条规定的非法获得的证据，这一修订的合理性不言而喻，但由于不同法系和国家对于如何认定以及处理非法证据排除的具体规定存在很大差异，例如是否考虑提供证据方是否参与非法行为、证据是否对于案件结果具有重要性和决定性以及非法行为的可分性等等，所以本次修订并没有对仲裁庭决定非法证据排除时的考量因素等具体问题进行规定，并仅规定仲裁庭“可以”而非“应当”排除非法获得的证据，给予仲裁庭根据案件情况和适用法律更多的灵活性。

五、结语

综上所述，由于2010版规则已在实践中获得广泛应用，在涉及不同法系当事人之间提供了良好的、平衡的证据采信指导，本次2020版修订并未对2010版进行实质性大幅调整，而仅是根据国际仲裁实践的发展进行了补充和语言上的阐述澄清，相信未来将继续在国际仲裁中获得广泛应用。

[1]https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=4F797338-693E-47C7-A92A-1509790ECC9D

[2]https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=def0807b-9fec-43ef-b624-f2cb2af7cf7b

[3]https://www.arbitration-icca.org/icca-iba-joint-task-force-data-protection-international-arbitration

[4]https://www.arbitration-icca.org/cybersecurity-international-arbitration-icca-nyc-bar-cpr-working-group