前言：

第十三届全国人大常委会第三十四次会议表决通过《中华人民共和国期货和衍生品法》（简称“《期货和衍生品法》”），该法于2022年8月1日起施行。

《期货和衍生品法》的最大亮点之一，不仅在法律名称中加入衍生品，也在内容上涵盖了衍生品交易内容，通过对过往衍生品交易实践经验的总结，在法律层面为衍生品交易设立了基本法律规则和框架。作为长期关注期货期权及金融衍生品市场并向银行、证券、期货等金融机构提供诉讼与非诉法律服务的律师团队，我们将持续关注并研究《期货和衍生品法》及其他配套法规规章对金融机构从事衍生品交易业务的影响。

一方面，《期货和衍生品法》第三条明确对衍生品交易予以定义。除了期货合约以外，还提及互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合交易的形式。正如曲峰律师接受采访中所讲，这次《期货和衍生品法》正式稿中增加了互换合约和远期合约，首次在人大立法中予以定义，并确定为金融合约。从金融法角度，衍生产品就是一种金融合约，合约的基本种类包括远期、期货、互换和期权。

另一方面，《期货和衍生品法》第二章第三节中，单独规定了关于衍生品交易的内容。章节中明确了单一主协议、终止净额结算、集中结算、破产隔离等基础法律条款的适用。这些内容，既借鉴了中国金融机构的过往实践经验，也借鉴了国际衍生品交易的成熟制度，有利地提升了中国衍生品市场的国际化程度，更有利地打造了中国衍生品市场发展的空间。

商业银行作为比较活跃参与金融衍生品交易的机构，本文将分上下两篇研究《期货和衍生品法》对商业银行开展金融衍生品交易的影响，上篇包括银行衍生品交易的监管变化、衍生产品类型、交易者适当性问题，下篇主要包括交易文本适用、合同范本备案、终止净额结算、集中清算、交易报告库及监管合规问题，并分享我们的一些意见和建议。

一、银行衍生品交易的监管变化

首先，在本次全国人大《期货和衍生品法》颁布之前，商业银行、城商银行、外资银行、保险公司及金融资产管理公司、信托公司等金融机构从事衍生品交易业务，主要受银保监会的监督管理。

但是，根据《期货和衍生品法》第八条规定：“衍生品市场由国务院期货监督管理机构或者国务院授权的部门按照职责分工实行监督管理。” 对于该条中的监督管理，有行业人士解读为场外衍生品市场将逐渐转向由证监会监管，银保监会的监管地位将大大削弱。对此，我们理解，上述条款规定是为避免监管空白和多头监管的一种技术性处理，也是对目前衍生品市场交易情况和监管框架的概括确认。

截止目前，2011年1月5日发布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（简称“《暂行办法》”）是银行业金融机构开展金融衍生品交易的总领性文件。其中第六条规定：“银行业金融机构开办衍生产品交易业务，应当经中国银监会批准，接受中国银监会的监督与检查。”依据该办法，银保监会仍是银行衍生品交易的主要监管机关。

另外，2021年12月3日，中国人民银行、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合发布的《关于促进衍生品业务规范发展的指导意见（征求意见稿）》(简称“《指导意见》”)。由此，也可以看出，衍生品业务监管出现了一行两会及一局的局面。

我们预测，随着《期货和衍生品法》的正式颁布，一方面，该《指导意见》会作为相应衍生品交易的配套制度出台，规范并助推场外衍生品业务的发展。另一方面，场外衍生品业务市场，将由中国人民银行、证监会、银保监会及国家外汇管理局依照其职能、按不同主体及不同标的资产，分别监管。当然，结合《期货和衍生品法》的出台，我们预测，在各监管角色之间，既可能存在分别监管、多重监管，也可能存在交叉监管、联合监管的局面。

二、银行开展衍生品交易的业务类型

《期货和衍生品法》第三条的规定：“本法所称衍生品交易，是指期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动。” 这一定义与当前主流金融学定义相同，与《暂行办法》规定的衍生品交易基本一致。

目前，银行开展衍生品交易的基础资产主要包括利率、汇率、大宗商品、信用四大类，其中利率衍生品和汇率衍生品占比较大。利率类衍生品主要是利率互换、债券远期、利率远期；汇率类衍生品主要是人民币外汇掉期、人民币外汇远期和人民币外汇期权。

因此，我们认为，银行目前正常开展的衍生品交易能够被《期货和衍生品法》所覆盖。由于《期货和衍生品法》只是规定了衍生品交易的基本原则，因此，银行能够开展的衍生品业务类型仍应遵守《暂行办法》的相关规定，我们预期，将来银行开展的衍生品业务类型也仍是分为套期保值类衍生产品交易和非套期保值类衍生产品交易两类：

1、套期保值类衍生产品交易。即银行主动发起，为规避自有资产、负债的信用风险、市场风险或流动性风险而进行的衍生产品交易。此类交易需符合套期会计规定，并划入银行账户管理。

2、非套期保值类衍生产品交易。即除套期保值类以外的衍生产品交易，包括三种：

（1）代客交易：即由客户发起，银行为满足客户需求提供的一对一交易和银行为对冲前述交易相关风险而进行的交易。需要强调的是代客交易中，银行不是受托人，双方并非是委托代理关系，而是交易对手关系，这一点要严格与银行代客理财业务或委托理财产品相区分。

（2）做市交易：即银行为承担做市义务持续提供市场买、卖双边价格，并按其报价与其他市场参与者进行的交易。

（3）自营交易：银行主动发起，运用自有资金，根据对市场走势的判断，以获利为目的进行的自营交易。此类交易划入交易账户管理。

三、交易者适当性制度

根据《期货和衍生品法》第三十一条规定，金融机构开展衍生品交易业务，应当履行交易者适当性管理义务。该条规定用了“交易者”而非“投资者”字眼，让人比较欣慰，这从侧面肯定了衍生品交易双方系平等交易主体且风险自担的原则。但何为适当性管理，适当性管理的边界在哪里？如果发生法律纠纷，应该由哪一方举证银行已经履行了适当性管理义务？我们理解，在配套实操制度出来前，银行在遵守原银保监会的相关规定下可以视为履行了适当性管理义务。

但是，对于银行的代客业务，我们认为应该谨慎评估对个人开展的衍生品交易业务。根据《暂行办法》的规定，银行可以开展代客衍生品交易的客户主体包含个人和除金融机构以外的机构，其中还特别强调了对个人衍生产品交易的风险评估和销售环节适用个人理财业务的相关规定。但是，《指导意见》第七条规定了银行保险机构不得通过柜台与个人客户直接开展衍生品交易。虽然指导意见尚未正式生效，但出于国家统一监管、解决监管套利问题的目的，我们预测，银行代客衍生品交易未来很难再以个人客户作为交易对手方，银行需谨慎新增这类以个人为交易对手方的衍生品业务。

以上就是上篇介绍的《期货和衍生品法》对银行衍生品交易的影响，下篇将围绕衍生品合同范本备案、终止净额结算、集中清算、交易报告库及监管合规等问题展开讨论，并分享一些我们的意见。

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