继上篇从银行衍生品交易的监管变化、衍生产品类型、交易者适当性问题讨论《期货和衍生品法》对银行衍生品交易的影响后，本文下篇主要对合同范本备案、终止净额结算、集中清算、交易报告库及监管合规问题进行讨论，并分享我们的一些意见和建议。

一、合同范本备案制度

《期货和衍生品法》第三十三条规定“本法第三十二条规定的主协议等合同范本，应当按照国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构的规定报送备案。”但该规定是指金融机构需要向监管部门备案合同范本？还是指金融机构使用的合同范本需是经监管部门备案的合同范本？这些尚需要出台配套细则。目前在银行场外业务中，通常使用的模板为中国银行间市场交易商协会（“NAFMII”）制定的衍生产品交易合同模板-《NAFMII协议》和国际掉期与衍生品协会制定的示范合同文本模板-（《ISDA协议》）。虽然ISDA协议目前并未经监管机关备案，但我们理解，按照目前市场衍生品交易及跨境交易的需求，作为国际通用模板的ISDA协议符合《期货和衍生品法》的规定。

根据我们所知，部分银行的代客衍生品交易合约名称都类似是《代客XX业务协议》或者《代客XX买卖协议》，我们建议银行在境内开展衍生品业务时应尽可能使用NAFMII主协议模板，在与境外机构交易时可以使用ISDA主协议模板。在修改合同时，应尽量避免使用理财、委托、代理、授权等误导性字眼。

二、终止净额结算制度

《期货和衍生品法》第三十一条、第三十二条、第三十五条、第三十七条规定了衍生品交易的“单一协议”和“终止净额结算”制度。

《期货和衍生品法》颁布之前，法律上并未规定“单一协议”和“终止净额结算”，但是在过去司法实践中，在能够确定衍生品交易法律关系的前提下，“单一协议”和“终止净额结算”基本都能得到司法认可。现在，《期货和衍生品法》从法律层面确定了“单一协议”和“终止净额结算”约定的有效性和可执行性，意义重大。

值得指出的是，中国人民银行于2022年4月6日发布了《中华人民共和国金融稳定法（草案征求意见稿）》(简称“《金融稳定法草案》”，该草案尚在征求意见期间至2022年5月6日。根据该草案第三十条规定，国务院金融管理部门可以采取的处置措施中包含“暂停合格金融交易的终止净额结算”。单纯从规定上看，《期货和衍生品法》规定的终止净额结算可能存在例外情形，增加了终止净额结算的不确定性，我们相信，在《期货和衍生品法》已经生效的情况下，人民银行会对此进行回应，比如在《金融稳定法》或其他配套制度中规定“暂停合格金融交易的终止净额结算”的限制性前提条件、审批程序、暂停的时间及后果等。

另外，我们需要提示银行的是，虽然终止净额结算的效力从法律层面予以确定，但是在过往一些衍生品纠纷案件中，关于每笔交易是否已经达成、提前终止款项的计算方式、提前终止款项的性质等都很容易产生争议，因此，银行在开展衍生品交易中，仍需高度关注与净额结算的相关条款，尽量使这些条款明确无歧义。

三、衍生品交易履约保障制度

《期货和衍生品法》第三十四条规定：“进行衍生品交易，可以依法通过质押等方式提供履约保障。”根据该规定，以列举式的概括性写法肯定了多种履约保障形式，且未将其限定于“具有担保功能的合约”。从广义上来说，履约保障品包括现金、债券等有价证券、实物资产等。但在中国目前市场实践中，以现金作为场外衍生品交易中的履约保障品较为常见，我们相信，未来履约保障品形式将会更加多样。比如，在原始保证金中采用现金形式，但是，在维持保证金则可以采用债券、仓单等多种形式。

需要提示的是，“转让式履约保障”是国际上一种常用的信用方式，中国衍生品交易也有此类应用。中国司法实践对“转让式履约保障”安排存在不确定性，“转让式履约保障”是否会被理解为让与担保或者其他非典型担保形式，更是现实的法律适用问题。但是，我们认为，本次立法的信号是积极正向的。目前，适用转让式履约保障，在现行中国法下具有一定的合法性和可行性。

但，我们仍建议银行及金融机构在开展衍生品交易过程中，需谨慎评估“转让式履约保障”模式的风险，并采取一定的缓释措施，同时，密切关注后续相关配套法规和司法实践对该问题的认定。

四、集中结算与中央对手方制度

本次立法，首次在全国人大法律层面确认了期货结算机构为中央对手方的属性。《期货和衍生品法》第三十七条规定“衍生品交易，由国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构批准的结算机构作为中央对手方进行集中结算的，可以依法进行终止净额结算”。

根据该规定，可以看出法律层面并未规定所有的衍生品交易均必须通过中央对手方进行集中清算，立法中肯定了衍生品交易可以采取中央对手方集中清算的制度。

目前，衍生品市场主要分为银行间衍生品市场、证券公司衍生品市场和期货风险管理公司的衍生品市场，各个市场衍生品交易的发展和标准程化度不一。

银行间场外衍生品市场集中清算机制建立较早，2014年2月20日，中国人民银行发布《关于建立场外金融衍生产品集中清算机制及开展人民币利率互换集中清算业务有关事宜的通知》，正式建立起了我国场外金融衍生品的集中清算机制，并同时要求人民币利率互换交易均应提交上海清算所实行集中清算。目前，上海清算所已建立了我国场外金融市场统一、专业的集中清算服务体系，覆盖债券、利率、外汇、信用及大宗商品五大类产品。

同时，《期货和衍生品法》出台之前，证监会已经正式批准了包括中国金融交易所、上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所、上海国际能源交易中心等在内的合格中央对手方资格。

我们预测，随着《期货和衍生品法》在法律层面肯定了中央对手方集中清算制度，银行间衍生品市场对于集中清算的要求可能越来越高。但是，目前银行金融机构与客户的衍生品交易，既可以进行双边清算，也可以采用提交合格中央对手方开展集中清算。特别是对于具有较高标准化程度的衍生品交易品种，未来一定加大鼓励交易双方提交中央对手方实施集中清算。否则，进行双边清算则应当适用更高的保证金或质押品。

五、衍生品交易报告库制度

《期货和衍生品法》第三十六条规定：“国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构应当建立衍生品交易报告库，对衍生品交易标的、规模、对手方等信息进行集中收集、保存、分析和管理，并按照规定及时向市场披露有关信息。具体办法由国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构规定。”

另外，《指导意见》第五条也规定：“金融机构开展衍生品交易，应当向交易报告库报告衍生品交易相关数据，并妥善保存所有衍生品交易相关数据、交流信息记录等，保存期限不少于5年。”

因此，“交易报告库”是很重要的金融市场基础设施之一，是承担接收、维护交易信息的数据系统的运营机构，其核心是建立中央数据库，集中收集、存管及分发金融产品交易数据，并为参与者提供交易后的相关服务，同时服务监管机构风险管理需求。我们预测，未来衍生品交易均可能建立衍生品交易报告库制度。不过，具体办法会由国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构，另行规定。

目前，在金融稳定理事会（FSB）发布《2021年全球场外衍生品市场改革进展报告》中，中国大陆有两家公司被列入正式交易报告库名单，分别为中国期货市场监控中心有限责任公司（简称“中国期货监控”）和中证机构间报价系统股份有限公司（简称“中证报价”）。从这两家公司的定位看，中国期货监控主要负责期货市场及衍生品的交易报告库，中证报价主要负责证券行业衍生品交易报告库。对于银行间市场的场外衍生品交易信息如何适用，尚待有关部门出具相应的配套制度及操作细则。

六、结语

《期货和衍生品法》的正式颁布，我们相信将给期货和衍生品行业带来巨大的发展机遇，能够促进中国期货和衍生品市场的健康发展。银行间金融衍生品市场发展至今，在整体的场外衍生品市场中占比非常大。本文分析了《期货和衍生品法》对银行及金融机构从事衍生品业务的影响，并分享我们的一些意见和建议。

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