Le Code du travail prévoit un certain nombre de thèmes pour lesquels « en l’absence » ou « à défaut » d’accord, l’employeur peut procéder par voie de décision unilatérale.
Sont ainsi visées sans que la liste ne soit exhaustive :
Les formules du Code du travail « en l’absence » ou « à défaut », signifient-elles que la négociation est un préalable nécessaire à l’adoption d’une décision unilatérale ou l’employeur peut-il, au contraire, directement décider unilatéralement ?
La Cour de Cassation s’est prononcée en matière de droit électoral en considérant, que ce soit pour la détermination des établissements distincts (Cass soc 17 avril 2019 n° 18-22.948) ou pour la mise en place du vote électronique (Cass. Soc 13 janvier 2021 n°19-23.533), que l’employeur ne peut prendre une décision unilatérale qu’à l’issue d’une tentative loyale de négociation.
Conforme à la tendance du droit du travail de favoriser la norme négociée, ces décisions vont toutefois au-delà des prescriptions du Code du travail qui peuvent, en certaines hypothèses, exiger expressément que l’accord collectif soit précédé d’une négociation sérieuse et loyale (art. L 3122-21 C.Trav sur la mise en place du travail de nuit).
Dans sa note explicative de l’arrêt du 13 janvier 2021, la Cour de Cassation précise que l’expression « à défaut » devait s’entendre d’une subsidiarité et non d’une simple alternative.
La généralité d’une telle formule laisse donc penser que cette solution pourrait être dupliquée sur tous les thèmes ci-dessus mentionnés. Elle pourrait même trouver application à l’occasion de la mise en place d’un PSE dans la mesure où l’article L 1233-4 use également de l’expression « à défaut » pour prévoir la possibilité, en l’absence d’accord sur le PSE, d’établir un document unilatéral.
A noter cependant que la Cour de Cassation n’a cependant pas souhaité ouvrir en grand les portes de la négociation : dans sa décision du 19 janvier dernier elle a circonscrit l’obligation préalable de négocier aux seules négociations syndicales et refusé d’étendre le principe, en l’absence de délégués syndicaux, aux négociations avec les membres du CSE.
En cas de contestation de la légitimité d’une décision prise unilatéralement par l’employeur, celui-ci devra donc rapporter la preuve de ce qu’il a sérieusement et loyalement engagé des négociations : pour apprécier sa bonne foi, le juge pourra se référer à la définition qu’en donne l’article L 3122-21 sur le travail de nuit qui impose que l’employeur ait :
Le principe de primauté de la négociation préalable (en présence de délégués syndicaux) ne doit pas être interprété comme la fin du pouvoir de l’employeur de décider par voie unilatérale. En effet, l’exigence de loyauté dans l’engagement des négociations n’équivaut pas à une obligation de conclure un accord si bien que l’employeur qui a rempli ses obligations pour assurer une négociation loyale, notion entendue de manière relativement peu contraignante, retrouvera toute sa liberté.
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