L’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus COVID-19 (NOR: SSAZ2007749A) a prescrit la fermeture jusqu'au 15 avril 2020 de la majorité des établissements recevant du public, notamment les magasins de vente, restaurants, débits de boissons, salles d’expositions, établissements de plein air, etc., à l’exception d’une liste d’activités considérées comme « nécessaires », telles que l’alimentation et la vente de journaux.

Les établissements visés par cette fermeture occupent très souvent le domaine public pour exercer leur activité – l’on pense par exemple aux restaurants qui disposent d’une terrasse.

Or, les exploitants doivent à ce titre verser une redevance d’occupation du domaine public à la personne publique propriétaire.

Qu’en est-il lorsque l’occupation du domaine public est devenue impossible ? Les personnes publiques peuvent-elles continuer à exiger le paiement des redevances dans des circonstances aussi exceptionnelles ? Ou les occupants peuvent-ils suspendre le versement des redevances jusqu’à ce que la réouverture de leurs établissements soit autorisée ?

1ère option : une stipulation de la convention d’occupation du domaine public encadre cette situation

Il est d’abord possible que ces questions soient traitées au cas par cas par les conventions d’occupation du domaine public.

En effet, les personnes publiques insèrent régulièrement des clauses selon lesquelles en cas de cessation de son activité par l’occupant pour un évènement de force majeure, la redevance est suspendue au prorata de la durée de cet évènement.

Or, l’épidémie de COVID-19 semble bien remplir, à première analyse, les conditions de qualification d’un évènement de force majeure (extériorité, imprévisibilité, irrésistibilité).

Si la convention le permet, il est donc tout à fait possible de cesser de verser les redevances d’occupation jusqu’à ce que la réouverture de l’établissement soit autorisée.

Par ailleurs, n’oublions pas que les redevances comprennent quasi-systématiquement une part variable assise sur le chiffre d’affaires réalisé par l’occupant, ce qui est déjà de nature à atténuer la sévérité de l’obligation de payer les redevances.

2ème option : la personne publique est prête à négocier la suspension du paiement des redevances

Si la convention d’occupation du domaine public est muette sur ce point, l’occupant doit continuer à verser les redevances.

En effet, la théorie de la force majeure ne permet pas de suspendre l’exécution de toutes ses obligations, mais uniquement celles dont la réalisation est empêchée par l’évènement de force majeure. Or, si les mesures prises dans le contexte de l’épidémie de COVID-19 font obstacle à l’occupation effective du domaine public, elles n’empêchent aucunement l’occupant d’effectuer des paiements. Dans la même logique, et à titre illustratif, on peut rappeler que la Cour de cassation considère que « le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure » (Cass. Com., 16 septembre 2014, n° 13-20306).

En revanche, les parties sont libres de négocier et de s’accorder, par voie d’avenant, sur la suspension des redevances d’occupation jusqu’à la réouverture de l’établissement. Plusieurs communes ont déjà manifesté leur accord en ce sens dans le contexte de l’épidémie de COVID-19.

3ème option : saisir le juge ?

Dans les cas les plus difficiles, lorsque (i) la convention est muette et (ii) la personne publique refuse de coopérer, il serait alors envisageable de saisir le juge administratif d’une demande tendant à la décharge du paiement des redevances d’occupation.

L’opportunité de cette action doit évidemment être appréciée au cas par cas. S’agissant des chances de succès d’une telle action, le Conseil d’Etat ne s’est jamais prononcé, à notre connaissance, sur les conséquences de circonstances exceptionnelles sur le paiement des redevances d’occupation du domaine public.

Toutefois, dès lors que « la redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation » (article L. 2125-3 du Code général de la propriété des personnes publiques), on peut imaginer qu’il serait possible de demander leur suspension lorsque l’utilisation du domaine public est impossible et ne procure donc aucun avantage.

Les apports de l’ordonnance du 25 mars 2020

A première analyse, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de COVID-19 ne résout pas véritablement la question.

Tout d’abord, elle ne s’applique qu’aux contrats, et par conséquent ne peut être invoquée s’agissant des autorisations d’occupation du domaine unilatérales.

L’article 6 de l’ordonnance prévoit qu’en cas de difficultés d'exécution du contrat, nonobstant toute stipulation contraire (à l'exception des stipulations plus favorables) :

• Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d'exécution d'une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé au moins jusqu’au 23 juillet 2020, sur la demande du titulaire avant l'expiration du délai contractuel.

Cette disposition peut s’appliquer aux obligations de paiement du titulaire. Elle n’autorise pas le non-paiement des redevances pour toute la période de fermeture de l’établissement. En revanche, elle permettrait de différer leur paiement. En d’autres termes, en se fondant sur l’ordonnance, l’occupant pourrait régler toutes les échéances en cours au mois de juillet ou d’août (ce qui s’avère d’un intérêt pratique limité) ; et encore faut-il qu’il se trouve véritablement dans l’impossibilité de procéder au paiement plus tôt.

• En revanche, l’ordonnance prévoit également que lorsque le titulaire est dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie d'un contrat, notamment lorsqu'il démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants, il ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

Ainsi, à première analyse, les propriétaires publics ne pourraient pas sanctionner ceux de leurs occupants qui suspendraient le versement de leurs redevances. Encore faut-il toutefois que l’occupant se trouve véritablement dans une véritable impossibilité de s’exécuter, et que cette impossibilité soit liée au COVID-19.