Le marché nord-américain des fusions et acquisitions (F&A) transfrontalières, principalement entre le Canada et les États-Unis, est l’un des plus dynamiques et des plus interreliés au monde. Depuis plusieurs décennies, les fonds de capital-investissement, les entreprises familiales et les acheteurs stratégiques y trouvent des occasions d’expansion, de cession d’actifs ou d’acquisition de part et d’autre de la frontière. Pourtant, malgré des liens économiques et culturels étroits, chaque pays conserve ses particularités, notamment en raison des cadres juridiques et fiscaux distincts, ainsi que des attentes différentes de la part des investisseurs.
À mi-parcours de notre série mensuelle 2025 consacrée aux F&A transfrontalières Canada-États-Unis, nous proposons un aperçu des différences clés entre les deux pays. Alors que nos analyses précédentes portaient sur des sujets ciblés, tels que les droits de douane, les structures de report et les tendances en matière de capital-investissement, le présent article met en lumière des contrastes plus fondamentaux, qu’ils soient juridiques, réglementaires ou commerciaux. Que vous soyez un acheteur, un vendeur ou un conseiller, comprendre ces nuances représente un avantage stratégique pour assurer la réussite d’une opération et éviter de mauvaises surprises après la clôture.
À première vue, les fusions et acquisitions de sociétés fermées au Canada et aux États-Unis reposent sur des bases similaires : l’acquéreur choisit d’acheter soit les actions d’une société, soit ses actifs. Toutefois, une fois que les négociations commencent, les choix stratégiques et les logiques fiscales qui sous-tendent ces opérations divergent selon le pays.
Aux États-Unis, les acheteurs, notamment les fonds de capital-investissement, privilégient souvent les « ventes d’actifs ». Cette approche permet de majorer la base fiscale des actifs acquis, réduisant ainsi les obligations fiscales après la clôture. Pour le vendeur, cette structure entraîne généralement une charge fiscale plus lourde qu’une vente d’actions, puisqu’elle déclenche l’imposition des gains en capital. Cela dit, l’avantage fiscal accordé à l’acheteur peut compenser ce désavantage pour le vendeur, notamment par une augmentation du prix d’achat ou l’inclusion d’une clause de rajustement fiscal. En pratique, les acquéreurs américains optent généralement pour des ventes d’actifs en bonne et due forme, dans lesquelles l’acheteur (ou une filiale nouvellement constituée) acquiert la totalité ou la quasi-totalité des actifs d’une société existante. Cette approche présente un double avantage : elle permet d’exclure certains actifs et de limiter la reprise des passifs à ceux expressément négociés.
Le droit fiscal américain offre également une flexibilité supplémentaire : certaines ventes d’actions peuvent être traitées comme des ventes d’actifs à des fins fiscales, sous réserve de remplir certains critères et d’effectuer le choix fiscal approprié. Cette approche est souvent retenue lorsque la société cible détient des actifs stratégiques difficiles à transférer sans le consentement de tiers, tels que des contrats clés, des ententes avec des fournisseurs ou des licences réglementaires.
Au Canada, la situation est différente. La majorité des sociétés fermées sont des sociétés privées sous contrôle canadien (SPCC), et leurs actionnaires peuvent bénéficier de l’exonération cumulative des gains en capital lors de la vente d’actions admissibles (pouvant atteindre actuellement 1 016 836 $ CA). Ce traitement fiscal avantageux fait des ventes d’actions la structure privilégiée du point de vue des vendeurs. Demander à un fondateur canadien de consentir à une vente d’actifs revient souvent à lui imposer de lourdes pertes fiscales, à moins que l’acheteur n’accepte d’augmenter le prix d’achat pour en compenser l’effet.
Les ventes d’actifs entraînent par ailleurs des incidences fiscales et réglementaires supplémentaires : elles peuvent notamment être assujetties à la TPS/TVH, et, dans certaines provinces, comme l’Ontario et la Colombie-Britannique, donner lieu à des droits de cession immobilière lorsqu’elles portent sur des biens fonciers.
Au-delà de la fiscalité, ces transactions posent aussi des défis pratiques. Le transfert de contrats en est un exemple clé : contrairement aux États-Unis, où de nombreux contrats peuvent être cédés sans formalités, au Canada, les contrats exigent souvent le consentement de la contrepartie, voire une novation. L’acheteur doit alors conclure une nouvelle entente, et le vendeur être formellement libéré de ses obligations. Ces démarches supplémentaires alourdissent le processus, allongent les délais et augmentent le coût de la transaction. En conséquence, de nombreux acheteurs américains arrivent sur le marché canadien avec l’intention de réaliser un achat d’actifs, mais optent finalement pour l’achat des actions de l’entreprise une fois qu’ils prennent la mesure des complexités fiscales et logistiques.
Lorsque la société cible est une société ouverte, cette distinction s’estompe : dans les deux pays, la plupart des opérations sont réalisées sous forme d’achats d’actions, d’offres publiques d’achat ou de plans d’arrangement approuvés par les tribunaux.
Lorsqu’acheteurs et vendeurs canadiens et américains négocient un contrat d’achat, ils constatent rapidement que des clauses apparemment similaires recouvrent en réalité des pratiques et des attentes différentes. La manière dont chaque marché aborde le risque, les déclarations et les mécanismes d’indemnisation reflète de traditions commerciales distinctes.
Aux États-Unis, dans le cadre des F&A de sociétés fermées, les acheteurs s’attendent généralement à des déclarations et garanties étendues, souvent sans réserve. Les périodes de survie applicables aux déclarations générales s’étendent habituellement de 18 à 24 mois, tandis que les plafonds d’indemnisation prévoient une responsabilité plus élevée que dans d’autres pays ou territoires de compétence. Cette tendance est encore plus marquée dans les transactions conclues sans assurance de déclarations et garanties (Representation and Warranty Insurance), où l’on observe fréquemment des périodes de survie prolongées et des plafonds de responsabilité accrus.
Au Canada, la pratique des F&A de sociétés fermées se distingue par une approche plus prudente. Les périodes de survie des indemnités s’établissent généralement entre 12 et 24 mois, avec des plafonds de responsabilité plus stricts, souvent bien inférieurs au prix d’achat. Les contrats canadiens recourent aussi plus fréquemment à des qualificatifs contractuels, tels que la « connaissance » ou l’« importance relative », pour limiter la portée des déclarations. L’essor de l’assurance déclarations et garanties a rapproché certaines pratiques canadiennes de celles observées aux États-Unis. Toutefois, les opérations canadiennes continuent de se distinguer par des périodes de survie plus courtes et une répartition du risque plus prévisible et encadrée.
Dans le cas des F&A de sociétés ouvertes, les indemnités sont généralement absentes, mais l’approche sous-jacente de la répartition des risques diffère néanmoins. Au Canada, les conseils d’administration gèrent les risques au moyen de garanties procédurales (comités spéciaux, attestations d’équité, documentation détaillée des processus décisionnels, etc.), afin de démontrer que les administrateurs se sont acquittés de leurs obligations fiduciaires. Aux États-Unis, où le risque de litige entre actionnaires est plus élevé et où les obligations fiduciaires sont interprétées plus strictement au regard de la valeur actionnariale, les conseils s’appuient davantage sur une divulgation robuste comme principal outil de gestion des risques.
Bien que les obligations fiduciaires orientent les décisions des conseils d’administration au Canada et aux États-Unis, les normes juridiques divergent et peuvent influencer fortement la stratégie en matière de F&A.
Aux États-Unis, les administrateurs ont des obligations principalement envers les actionnaires. En vertu du droit du Delaware, des arrêts marquants comme Unocal1 et Revlon2 définissent leur rôle avant tout comme la maximisation de la valeur actionnariale, en particulier dans un contexte de vente. Ils doivent donc justifier avec soin toute mesure défensive et démontrer qu’ils agissent dans le meilleur intérêt financier des actionnaires.
Au Canada, les obligations fiduciaires sont dues à la société elle-même, une conception plus large codifiée dans la Loi canadienne sur les sociétés par actions3 et confirmée par la Cour suprême dans l’arrêt BCE4. Les administrateurs canadiens doivent tenir compte non seulement de la valeur pour les actionnaires, mais aussi, entre autres, des intérêts des employés, des créanciers, de l'environnement et de la viabilité à long terme de l'entreprise.
Cette approche axée sur l’entreprise confère aux conseils d’administration une plus grande latitude pour rejeter une offre dont le prix est supérieur si cela sert mieux les intérêts globaux de la société. Toutefois, cela signifie également que les administrateurs font l’objet d’un examen réglementaire accru quant à l’équité et la transparence du processus décisionnel.
Les droits de dissidence offrent aux actionnaires un mécanisme légal leur permettant de se retirer de certaines opérations et d’exiger le paiement de la juste valeur de leurs actions.
Au Canada, ces droits sont relativement étendus. En vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et des lois provinciales applicables, les actionnaires peuvent exercer leur droit de dissidence à l’égard de résolutions autorisant des opérations majeures, telles que des acquisitions importantes, des fusions ou des opérations de privatisation. Ils peuvent ainsi obtenir la juste valeur de leurs actions, que ce soit par négociation ou par décision judiciaire.
Aux États-Unis, les droits de dissidence (ou droits d’évaluation) ont en général une portée plus restreinte. Régis par les lois des États, ils s’appliquent surtout aux fusions et à certaines consolidations, et peuvent parfois être écartés par renonciation. Bien que les procédures d’évaluation donnent fréquemment lieu à des litiges techniques sur la valorisation, le cadre juridique demeure plus normatif et moins flexible qu’au Canada.
Dans les opérations transfrontalières, particulièrement lorsqu’une société cible canadienne est impliquée, les acheteurs doivent tenir compte de l’incidence potentielle des droits de dissidence, qui peuvent créer de l’incertitude quant au prix de la transaction. Ce risque est particulièrement important dans les opérations réalisées par voie de plan d’arrangement, où l’exercice de ces droits constitue une composante incontournable du processus d’approbation.
Les plans de droits des actionnaires (également appelés « pilules empoisonnées ») constituent l’un des mécanismes de défense les plus utilisés pour décourager les prises de contrôle hostiles. Ils rendent les offres non sollicitées moins attrayantes sur le plan économique et plus complexes sur le plan procédural. Leur mise en œuvre illustre l’un des contrastes les plus nets entre le Canada et les États-Unis en matière de prises de contrôle.
Aux États-Unis, les plans de droits sont une tactique bien établie. Le droit du Delaware permet aux conseils d’administration de les adopter unilatéralement, sans approbation des actionnaires, sous réserve du respect des obligations fiduciaires dégagées par la jurisprudence, notamment les affaires Unocal et Revlon. La règle de base : le conseil doit percevoir raisonnablement une menace et répondre par des mesures proportionnées destinées à protéger la valeur pour les actionnaires. Ces plans offrent au conseil le temps nécessaire pour repousser une offre hostile, négocier avec des acquéreurs potentiels ou rechercher d’autres transactions jugées dans l’intérêt supérieur des actionnaires.
Au Canada, l’approche est axée sur l’intervention du régulateur plutôt que des tribunaux. Les autorités en valeurs mobilières supervisent la mise en œuvre des plans de droits, y compris leur durée. La position dominante des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) est constante : ces plans ne sont légitimes qu’à titre transitoire, afin d’assurer un processus d’enchères équitable ou de préserver le choix des actionnaires, et non pour bloquer indéfiniment une offre non sollicitée. Une fois ces objectifs atteints, les régulateurs ordonnent généralement la levée du plan. Depuis l’introduction, en 2016, de la période minimale de 105 jours pour les offres, ce principe a été confirmé dans des affaires très médiatisées, telles que CanniMed/Aurora5 et Brookfield/Inter Pipeline6. Le message est clair : au Canada, les plans de droits servent avant tout à gagner du temps – et rien de plus.
Pour les acquéreurs américains, surtout ceux habitués à considérer ces plans comme des barrières durables aux offres hostiles, cette approche canadienne impose un véritable changement de perspective.
Pour un examen plus approfondi des enjeux liés aux plans de droits dans les opérations de F&A transfrontalières entre le Canada et les États-Unis, consultez l’article de notre série intitulé Quand les « pilules empoisonnées » compliquent les F&A transfrontalières : regards croisés sur les régimes canadien et américain.
Dans une acquisition transfrontalière, le droit de l’emploi constitue une autre source majeure de divergence – et de risques – entre le Canada et les États-Unis.
Aux États-Unis, la doctrine de l’emploi à volonté (employment-at-will) accorde aux employeurs une grande latitude : ils peuvent congédier des employés sans motif ni préavis (sous réserve de certaines dispositions contractuelles ou légales). Au Canada, la réalité est tout autre. Même lorsqu’un contrat prévoit une clause de résiliation, les tribunaux de common law reconnaissent généralement aux employés – qu’il s’agisse des salariés horaires ou des cadres supérieurs – un droit à un préavis raisonnable ou à une indemnité de départ. Cette protection élargit considérablement la portée des obligations de l’employeur.
La distinction est particulièrement marquée dans le contexte des acquisitions d’actifs. Aux États-Unis, les acheteurs présentent généralement de nouvelles offres d’emploi aux employés de la société cible. Au Canada, l’opération met automatiquement fin aux contrats de travail existants. L’acheteur qui n’offre pas un poste équivalent ou qui gère mal la transition s’expose alors à des réclamations pour congédiement injustifié ou à des contestations portant sur la reconnaissance de l’ancienneté. Sans planification rigoureuse, il risque de se retrouver avec des coûts imprévus liés aux obligations d’emploi.
Enfin, dans les acquisitions de sociétés ouvertes, les obligations liées aux conventions collectives ou aux indemnités de départ peuvent également créer des coûts imprévus, surtout lorsqu’un acquéreur étranger n’est pas familier avec les règles locales en droit du travail.
Personne n’aime les surprises à l’approche d’une clôture. Pourtant, l’examen réglementaire est un domaine où les approches américaines et canadiennes peuvent diverger, de manière parfois inattendue, tant dans la forme que dans l’approche.
Aux États-Unis, la loi Hart-Scott-Rodino7 établit des seuils précis, fondés sur la taille des transactions, pour les dépôts antitrust. Lorsqu’une transaction franchit ces seuils, il suffit en principe de déposer les documents requis, de payer les frais et d’attendre l’expiration de la période légale. Parallèlement, le Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) mène un processus distinct, réservé aux investissements étrangers dans des secteurs jugés sensibles. À moins d’être assujettie au CFIUS ou de dépasser largement les seuils antitrust, l’autorisation réglementaire américaine est généralement prévisible et procédurale : une formalité plus qu’un obstacle.
Au Canada, l’examen réglementaire repose sur deux régimes distincts. La Loi sur la concurrence8 exige un avis pour les transactions dépassant certains seuils, avec possibilité d’examen approfondi dans les marchés concentrés. La plupart des dossiers se règlent rapidement, mais les cas complexes ou impliquant d’importants chevauchements de parts de marché peuvent donner lieu à une enquête prolongée du Bureau de la concurrence. Par ailleurs, la Loi sur Investissement Canada9 (LIC) encadre les acquisitions d’entreprises canadiennes par des investisseurs étrangers. Dans la majorité des cas, un simple avis suffit, mais certaines opérations déclenchent un examen officiel de l’« avantage net ». Plus encore, l’examen de sécurité nationale prévu par la LIC peut viser toute acquisition, peu importe sa taille ou son secteur. Ce processus souvent opaque (parfois davantage que celui du CFIUS) peut s’étirer sur plusieurs mois.
En résumé : les acquéreurs doivent prévoir au Canada des délais plus longs et s’attendre à une plus grande incertitude réglementaire. Dans un contexte marqué par les tensions commerciales, le resserrement des contrôles aux frontières et une vigilance accrue en matière de sécurité nationale, les examens tendent à se multiplier et à s’allonger, des deux côtés de la frontière comme ailleurs dans le monde.
Pour en savoir plus sur la gestion des risques liés aux tarifs douaniers, consultez l’article de notre série intitulé Fusions et acquisitions transfrontalières : naviguer dans les eaux troubles des tarifs douaniers.
Les considérations fiscales peuvent bouleverser même les plans de transaction les mieux conçus. Dans le cadre des fusions et acquisitions transfrontalières, des questions apparemment simples (qui paie, quand et où) peuvent donner lieu à des traitements très différents selon le pays.
Au Canada, une surprise pour bien des acheteurs américains est l’obligation de retenir 25 % du prix d’achat lors de l’acquisition d’un « bien canadien imposable » auprès d’un vendeur non résident, sauf si un certificat de décharge est obtenu en vertu de l’article 116 de la Loi de l’impôt sur le revenu10. Sont notamment visés l’immobilier et les actions dont la valeur provient en grande partie de biens immobiliers. Cette règle, qui s’applique tant aux sociétés ouvertes qu’aux sociétés fermées, est appliquée avec beaucoup de rigueur : en cas d’omission, l’acheteur demeure personnellement responsable.
Aux États-Unis, les acheteurs disposent d’outils fiscaux différents. Les choix prévus aux articles 338(h)(10)11 et 336(e)12 de l’Internal Revenue Code permettent de traiter certaines ventes d’actions comme des achats d’actifs aux fins fiscales, des mécanismes qui n’existent pas vraiment au Canada. Dans le cadre de ventes d’actions américaines, il faut aussi envisager le recours à une « réorganisation » avec report d’impôt ou l’application des règles relatives aux actions de petites entreprises qualifiées, lesquelles peuvent permettre aux vendeurs de reporter ou de réduire l’impôt sur les gains en capital.
En résumé : obtenir des conseils fiscaux dès les premières étapes d’une transaction transfrontalière est indispensable. Une planification proactive permet non seulement d’éviter des passifs imprévus, mais aussi de réaliser des économies fiscales pouvant atteindre des millions.
Même lorsque tous les autres éléments d’une transaction sont réglés, des différences dans les mécanismes de signature et les exigences de divulgation peuvent encore provoquer des frictions de dernière minute.
Au Canada, le processus de signature se distingue par sa souplesse : les signatures électroniques sont largement reconnues, la notarisation demeure exceptionnelle et une signature manuscrite est rarement exigée. Aux États-Unis, bien que la signature électronique soit désormais courante et que la notarisation ne soit requise que dans des cas précis (notamment en immobilier), les sources de financement exigent souvent des formalités supplémentaires : signatures originales, attestations de fonctions ou copies notariées. Ces exigences persistent même lorsque la loi admet l’utilisation de signatures électroniques ou la transmission de documents signés par télécopieur.
En matière de divulgation, les opérations publiques aux États-Unis sont encadrées par des règles particulièrement strictes de la Securities and Exchange Commission (SEC), qui impose une communication rapide et détaillée tout au long du processus. Au Canada, les lois provinciales sur les valeurs mobilières varient et sont généralement moins contraignantes, et ne s’appliquent pas toujours aux acquéreurs étrangers. Dans plusieurs cas, la conformité aux règles de la SEC est réputée satisfaire aux exigences locales. Quoi qu’il en soit, les acquéreurs de sociétés ouvertes doivent demeurer attentifs aux obligations de divulgation et à la gestion des communications avec les investisseurs.
Les opérations de fusion et acquisition impliquant des sociétés constituées en vertu des lois du Québec ou exerçant des activités dans la province comportent plusieurs spécificités qu’il est essentiel de connaître. Le Québec, seule province canadienne de droit civil, est régi par le Code civil du Québec. Ce cadre influence la rédaction et l’interprétation des contrats, en particulier en ce qui concerne les obligations de bonne foi, les déclarations et garanties et les recours disponibles en cas de litige.
Le droit des sociétés constitue également un élément distinctif. Les sociétés constituées en vertu de la Loi sur les sociétés par actions (Québec) sont soumises à des règles particulières, différentes de celles prévues par la Loi canadienne sur les sociétés par actions et par d’autres lois provinciales équivalentes. Ces différences touchent notamment les modalités de fusion, les recours des actionnaires et la gouvernance d’entreprise.
Le Québec dispose par ailleurs d’un système propre pour l’enregistrement des sûretés mobilières, qui doivent être inscrites au Registre des droits personnels et réels mobiliers. Ce régime diffère sensiblement de celui prévu par la Loi sur les sûretés mobilières en vigueur dans les autres provinces canadiennes.
La législation encadrant le droit de l’emploi est un autre élément important à considérer. Au Québec, le travail est encadré par la Loi sur les normes du travail, qui impose des exigences précises notamment en matière de licenciements individuels ou collectifs, de période minimale de préavis et d’indemnité de départ. Ces obligations peuvent entraîner des responsabilités additionnelles pour les acheteurs dans le cadre de la vente d’actifs.
Les exigences linguistiques constituent une autre caractéristique incontournable. La Charte de la langue française impose que plusieurs documents et communications soient disponibles en français, notamment les contrats d’adhésion, de travail ou de consommation, les registres d’entreprise et les communications internes. Même les contrats commerciaux entre entreprises sont soumis à ces exigences, sauf entente expresse entre les parties. Le non-respect peut entraîner l’inopposabilité de certains contrats, des sanctions administratives et des risques réputationnels. Ces obligations influencent souvent les processus de vérification diligente, la planification de l’intégration des activités et la conformité post-transaction.
Enfin, l’application des lois et règlements relatifs aux valeurs mobilières et aux marchés des capitaux au Québec est encadrée par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Ses pratiques peuvent différer de celles d’autres organismes de réglementation provinciaux, notamment en ce qui concerne les offres publiques d’achat, les obligations d’information et les régimes de droits des actionnaires. Certains documents d’offre, comme les prospectus, peuvent également devoir être traduits en français conformément aux lois québécoises sur les valeurs mobilières. La gestion simultanée des exigences provinciales et fédérales peut ainsi ajouter un niveau important de complexité à toute opération.
Pour les acquéreurs peu familiers avec le système juridique et réglementaire québécois, ces particularités peuvent représenter des défis importants. Une planification rigoureuse et adaptée au contexte local est essentielle pour assurer la conformité, la validité et l’efficacité des documents transactionnels.
Les fusions et acquisitions transfrontalières entre le Canada et les États-Unis représentent l’un des corridors les plus dynamiques du marché mondial. Pourtant, derrière des similarités culturelles et juridiques apparentes se cachent des différences profondes dans la façon de structurer les opérations et de les mettre en œuvre, ainsi que dans les droits des actionnaires.
Pour les acheteurs comme pour les vendeurs, réussir dans ce contexte exige une compréhension approfondie de tous les enjeux entourant la transaction, qu’il s’agisse des considérations fiscales, des obligations en droit du travail, des règles de concurrence, des responsabilités fiduciaires, des risques de contestation par les actionnaires et de la dynamique du conseil d’administration. La maîtrise de ces subtilités permet de transformer les défis transactionnels en véritables occasions de créer une valeur durable.
Pour aller plus loin et mieux comprendre la dynamique du marché du capital-investissement, consultez l’article de notre série intitulé De la prudence à une confiance mesurée : relance des opérations transfrontalières de capital-investissement en 2025. Pour en savoir plus sur comment l’IA remodèle les fusions et acquisitions transfrontalières, consultez l’article de notre série intitulé L’IA générative : comment elle transforme le monde des F&A transfrontalières.
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